上诉人（原审被告）董某甲。

法定代理人董某乙。

委托代理人董某丙。

被上诉人（原审原告）马某丁。

法定代理人马某戊。

原审被告安阳市东关小学。

法定代表人张某，校长。

委托代理人刘某某。

上诉人董某甲因与被上诉人马某丁、原审被告安阳市东关小学（以下简称东关小学）健康权纠纷一案，不服安阳市X区人民法院（2011）文民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人董某甲的委托代理人董某丙，被上诉人马某丁的法定代理人马某戊，原审被告东关小学的委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2009年12月28日上午，马某丁和董某甲等同学课间玩带有一定危险游戏时，被董某甲甩倒受伤。后马某丁到安阳市口腔医院接受治疗，诊断证明处理意见为：1、根尖诱导；2、根管填充；3、桩冠修复；4、18岁前每半年换牙一次，约300-1300元一颗。

原审认为：根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十三条规定，本案时间发生时马某丁与董某甲均属无民事行为能力人，造成损害的由监护人承担民事责任。2009年12月28日上午马某丁与董某甲等同学课间玩带有一定危险游戏时，被董某甲甩倒受伤，董某甲的监护人应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条的规定，马某丁系无民事行为能力人在学校学习、生活期间受到人身损害的，学校应当承担责任，但能证明尽到教育、管理职责的不承担责任。马某丁与董某甲在课间玩带有一定危险的游戏，学校未能及时发现并制止，存在教育和管理瑕疵，事件发生后老师未能及时联系家长在第一时间内进行救治，东关小学辩称马某丁存在过错的意见不予采信。对于马某丁的损失董某甲和东关小学按6：4比例承担责任。马某丁损失包括：医疗费用1497.5元、营某1000元、误工费2000元、精神损害抚慰金1000元、后期治疗费4500元，共计9997.5元，董某甲监护人董某乙、李瑞红承担60%5998.5元，东关小学承担40%3999元。依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十三条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：1、限董某甲监护人董某乙、李瑞红于本判决生效之日起十日内赔偿马某丁医疗费等共计5998.5元；2、限东关小学于本判决生效之日起十日内赔付马某丁医疗费等共计3999元；3、驳回马某丁的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

上诉人董某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：1、原审认定事实错误，上诉人与被上诉人是在游戏过程中，因被上诉人多次冲撞上诉人后摔伤，被上诉人明知游戏危险而参加，对损害后果的发生有过错，应承担相应的责任。2、原审判决上诉人承担的部分赔偿项目没有依据。被上诉人的伤情并不严重，未构成伤残且没有医疗机构关于营某的专门意见，后续治疗费没有发生且未作鉴定，原审判令上诉人承担误工费、营某、后续治疗费、精神抚慰金无事实和法律依据。上诉人垫付的200元应予认定。

被上诉人马某丁口头答辩称：认为马某丁自己摔倒无依据，而董某甲将马某丁推倒有老师的证明；鉴定费在一审时未发生，营某应给予支持。

原审被告安阳市东关小学称：上诉人和被上诉人是在玩一种危险游戏时被上诉人受伤的，该游戏已被学校禁止；马某丁受伤无法医鉴定，且时间已过去一年半，同意上诉人的观点。

本院经审理查明：2009年12月28日上午，马某丁与董某甲在玩游戏时，因马某丁撞击董某甲，被董某甲甩倒。其他事实同原审查明事实一致。

本院认为：马某丁在与董某甲游戏玩耍时因撞击董某甲被董某甲甩倒致伤的事实证据确实充分，本院予以确认。董某甲对马某丁的损伤应承担相应的过错责任。马某丁明知该游戏具有一定的危险性而参与并主动撞击他人，亦应承担一定的责任。故上诉人董某甲上诉称被上诉人明知游戏危险而参加，对损害后果的发生有过错，应承担相应的责任本院予以采纳。马某丁受伤后，因伤情应支出一定的营某，后续治疗费也有医院的诊断证明和处理意见予以佐证，应予支持；马某丁因伤情造成了一定的精神损害，故原审判令董某甲赔偿精神抚慰金1000元亦无不当；因马某丁受伤其法定代理人带其治疗产生了一定的误工费，但原审认定误工费过高，本院酌定为500元，因此上诉人上诉称原审判令上诉人承担误工费、营某、后续治疗费、精神抚慰金无事实和法律依据，本院予以部分采纳。关于上诉人董某甲上诉称其垫付200元应予认定，举证不力，不予采纳。综上，马某丁因伤产生的损失包括医疗费用1497.5元、营某1000元、误工费500元，精神损害赔偿金1000元、后期治疗费4500元共计8497.5元，董某甲应承担40%即3399元。其余部分应由东关小学和马某丁按照各自应承担的责任份额分别予以负担。原审判决认定部分事实不清，适用法律错误。判决不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二、三项的规定，判决如下：

一、维持安阳市X区人民法院（2011）文民一初字第X号民事判决第二、三项；

二、限董某甲的监护人董某乙、李瑞红于本判决生效后十日内赔偿马某丁3399元。

如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费各537元，由马某丁负担各400元，董某甲负担各70元，安阳市东关小学负担各67元。

本判决为终审判决。

审判长王某

审判员张某梅

代理审判员邢燕

二○一一年九月十日

书记员王某通

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