公诉机关汝阳县人民检察院。

被告人汪某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，初中文化，农民，住（略）。因涉嫌非法经营犯罪于2011年1月22日被汝阳县公安局行政拘留，1月25日转刑事拘留，2月14日被逮捕。现羁押于汝阳县看守所。

辩护人陈某某，河南民天律师事务所律师。

汝阳县人民检察院以汝检刑诉[2011]X号起诉书指控被告人汪某犯非法经营罪，于2011年8月5日向本院提起公诉，在审理过程中，汝阳县人民检察院分别于2011年8月29日、9月29日两次延期审理，10月29日恢复审理。本院依法组成合议庭，于2011年11月16日公开开庭进行了审理，汝阳县人民检察院检察员刘国政出庭支持公诉，被告人汪某及其辩护人陈某某等到庭参加了诉讼。现已审理终结。

汝阳县人民检察院指控，2010年4月份，被告人汪某在没有办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，在汝阳县X某大街上张贴小广告回收名烟名酒，将收来的香烟贩卖到外地。2011年1月22日，汪某在汝阳县汽车站给买方发货时被汝阳县烟草专卖稽查某员当场查某，查某中华、苏烟等名牌香烟93条，后对汪某住处检查某，查某中华、芙某等名牌成品香烟195.2条。经鉴定，真品香烟价值x元，假冒香烟价值x.5元。

2010年11月至2011年1月份，汪某多次往郑州市X路烟草经营者XX某贩卖大量成品香烟，价值达x元。

针对上述指控，公诉机关向本院移送并经当庭出示了被告人汪某的供述；证人证言；书证等相关证据材料。指控认为，被告人汪某未经许可，经营专营专卖物品，数额达x.5元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人汪某对指控其构成非法经营罪的定性某有异议，对起诉书第1起指控表示认罪。辩解称：第2起指控不成立，其与XX某间没有销售香烟交易，汇款记录是其与XX某夫X某X某间的借贷行为。

辩护人陈某某提出的辩护意见是：1、起诉书指控第1起犯罪被告人汪某获利较少，应酌情从轻处罚；2、所指控的第2起犯罪证据不足，应不予认定。综上建议对汪某五年以下合理量刑。

经审理查某，2010年4月份，被告人汪某在没有办理烟草专卖批发、零售许可证的情况下，在汝阳县X某大街上张贴小广告回收名烟名酒，将收来的香烟贩卖到外地。2011年1月22日，汪某在汝阳县汽车站给买方发货时被汝阳县烟草专卖稽查某员当场查某，查某中华、苏烟等名牌香烟93条，后对汪某住处检查某，查某中华、芙某等名牌成品香烟195.2条。经鉴定，其中81条真品硬中华，价值x元，4.4条真品兰白沙,价值660元,真品香烟总价值x元;假冒香烟价值x.5元；真假香烟总计价值x.5元。

2010年11月至2011年1月份，汪某多次往郑州市X路烟草经营者XX某贩卖大量成品香烟，价值达x元。

上述事实，由以下经当庭举证、质证的证据予以证实：

1、被告人汪某的供述：证实2010年4、5月份来汝阳回收名酒名烟，没有营业执照、税务登记证和烟草专卖许可证。租住房和仓库里的烟都是收来的，有玉某、软某、硬中华和苏烟，总共有百十条，有部分（30多条）软某、硬中华、黄鹤楼、芙某，玉某烟是假的。

被查某的烟共93条，是准备给郑州一个人发的。其中83条硬中华应该是真烟，是新华路中段一个叫X某的人卖给我的，每条365元，我付给他x多元；其他的零烟是收的，2010年6、7月份发给郑州姓X某，他说是假烟给返回来的。给X某烟是电话联系，从客车上发货，有两三次，每次二三十条，有软某中华、玉某、芙某等。

２、汝阳县烟草专卖局陈述及报案材料：证实2011年1月22日13时许，在汝阳县汽车站当场查某汪某非法运输、贩卖的卷烟93条，其中：硬中华81条、软某6条、苏烟1条、帝豪（蓝硬）2条、玉某3条。汪某拿不出证明该烟的任何合法手续，遂依法对该批香烟登记保存。

３、证人X某X、X某X某证言：均证实2011年1月22日下午13时，对县城卷烟市场检查，在县汽车站发现汪某有一箱卷烟准备装车向外贩运，当场查某硬中华卷烟81条，软某6条，玉某3条，蓝帝豪2条，苏烟1条，共计93条整。汪某拿不出该烟的任何合法证明，遂依法将该批卷烟全部先行登记保存。

4、证人X某的证言：证实在新华路开批发部，有营业执照、税务登记证、烟草专卖零售许可证，没有办理烟草专卖批发许可证，批发经营的香烟都是从县烟草专卖配送中心购买。卖给那个人硬中华79条，配送中心发的是每条360元，给他是按每条370元，他付款x多元。

6、证人X某的证言：证实与丈夫X某X某郑州开“未来烟酒店”，主要经营烟酒，弟弟XX某店里帮忙。与汪某有买卖香烟交易，汪某已带香烟到店内有三四次、从客车上发香烟有五六次、还租车往店内送过一次香烟，送的烟有软某中华、芙某、利群等，最多一次一百四五十条，最少三四十条。不知道他的烟是从什么地方来的，给的都是真烟。他先送烟，我根据卖的情况给他付款，钱打到他信用社的卡上，我汇的少，X某X某弟弟XX某的多，约有十几次，每次都是几万元，款都在店附近的胜岗信用社汇出，除有一笔10万元是借我朋友的贷款外，其他的都是烟钱。

7、证人X某的证言：证实2010年在郑州其姐和姐夫开的‘未来烟酒行’帮忙，店里和汪某有生意交往，姐和姐夫忙时，帮忙给汪某汇过钱，有好多次，每次都是好几万元钱，从胜岗农村X某信用社的卡上，汇的钱都是购烟款。

8、证人X某X某证言：证实其丈夫汪某最早在2009年10月份来汝阳，其于2010年10月4日和汪某一起来汝阳，汪某平时主要是回收烟酒，收的有中华、玉某、红旗渠之类的烟。

9、证人X某X某证言：证实其家四楼的套房是商丘人租的，他带着媳妇和一个小孩，听男的说是做生意的，具体干啥不清楚。

10、鉴别检验报告及证明：证实对查某扣押的香烟以及搜查某某住处的香烟计288.2条进行了鉴定，其中有81条硬中华、4.4条兰白沙是真品香烟，其他为假冒伪劣香烟。

11、辨认笔录及照片：证实经XX某认确认汪某为其姐XX某里送烟的人。

12、扣押物品清单、照片：证实扣押汪某香烟的品种、数量及银行卡等。

13、卡交易对账单：证实汪某（略）信用卡上现金出入明细。

14、查某、汇款通知书及存款凭条：证实XX、XX、X某X某过郑州市X某信用合作社胜岗分社给汪某（略）信用卡上汇款的情况。

15、回收香烟小广告：证实汪某张贴的回收名烟名酒广告的具体内容。

16、行政处罚决定书：证实汪某于2011年1月22日因非法经营烟草被行政拘留7日。

17、户籍及现实表现证明：证实汪某出生于X年X月X日，在本辖区无犯罪记录。

上述证据能相互印证，足以认定以上事实。

本院认为，被告人汪某未经许可，经营专营专卖物品，扰乱市场秩序,数额达x.5元,情节特别严重,其行为已触犯我国刑法,构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。对于汪某提出“指控第2起犯罪不成立，其与朱洪占X某X某间多次汇款是借贷关系而不是香烟交易，不构成非法经营”的辩解意见，与庭审查某的事实、证据不符，本院不予采纳。汪某归案后对部分犯罪无异议，且表示认罪，故辩护人提出酌情从轻处罚的意见符合事实和法律,本院予以采纳。根据被告人犯罪的事实、性某、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第五十二条、第六十四条以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下：

一、被告人汪某犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金x元。

（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2011年1月22日起至2017年1月21日止，罚金于判决生效后十日内缴纳）。

二、随案移送赃物79条真品硬中华、2.4条真品兰白沙香烟及186.8条假冒伪劣香烟依法予以没收。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向洛阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。

审判长任占柱

审判员任素梅

审判员连长海

二0一一年十二月二日

书记员杜海洋