原告新乡市天丰节能墙体材料有限公司，住所地新乡X区X街坊。

法定代表人田某。

委托代理人许某，该单位副总经理。

委托代理人连仲奇，该单位该单位法律顾问。

被告新乡市贵华建筑工程有限公司，住所地新乡X区东干道X号。

法定代表人郭某。

委托代理人孙树斌、王某乙，河南光河律师事务所律师。

原告新乡市天丰节能墙体材料有限公司（下称天丰公司）诉被告新乡市贵华建筑工程有限公司（下称贵华公司）建设工程纠纷一案，原告于2011年1月17日向本院提起诉讼，本院于当日作出受理决定，依法向被告送达了起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等法律文书，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人许某、连仲奇，被告委托代理人孙树斌、王某乙到庭参加了诉讼。本案依法进行了审理，现已审理终结。

原告诉称，2007年6月，被告在新乡市X路有荣军休养院X号楼建筑工程项目。2007年6月11日，被告该项目部负责人马鸿章与原告签订了一份外墙外保温工程施工协议，由原告包工包料全垫资承接了该工程的外墙外保温及涂料工程，原告保质保量完成了各项工程任务。2007年10月25日，双方进行结算，原告实际施工外墙涂料2605.23，外墙保温2874.63，根据合同规定，外墙涂料工程款为20元3，外墙保温工程款为57元3，被告总计应付原告工程款为x.33元。之后，经原告多次催要，截止到2009年1月19日，被告该项目部负责人马鸿章分多次支付了x元，剩余x.33元，被告多方推托不予支付。期间，被告方郭某理称，让原告出具一份“工程款全清”的凭证，才能把款项拨付到项目部，才能给原告清帐，结果原告照办后，被告仍然不予支付。特诉至法院要求：1、判令被告立即偿还工程款x.33元，从2007年10月25日起，按人民银行规定同期贷款利率计算支付利息；2、由被告承担本案诉讼费用。

被告辩称，被告主体不适格，施工合同相对人是马鸿章，不是贵华公司；原告起诉请求事项没有法律依据和事实根据，请求依法驳回原告诉请。

原告向本院提供如下证据：1、2007年6月11日原告与被告7#项目部签订的施工协议，由项目部负责人马鸿章签字，证明原、被告之间存在工程施工合同关系；2、2007年10月25日结算单一份，证明原告给被告施工具体的施工面积，即施工的工程量；3、电话录音3份，证明马鸿章是该工程项目部经理，被告公司没有将涉案的款向原告支付，被告承认将涉案的款项拨付给马鸿章了。

被告向本院提供如下证据证据：1、2006年11月28日项目承包合同，证明该工程承包人为马鸿章；2、2007年12月1日协议一份，证明我公司只针对马鸿章结算；3、2007年12月3日承诺书一份，证明被告已将工程款全部向马鸿章结清；4、2008年3月23日竣工验收备案通知书，证明该工程竣工并经验收合格；5、收到条两份，证明我们已经将质保金给马鸿章支付完毕。

经庭审质证，原告对被告提供的证据1、2、3、4、5真实性无异议，但认为马鸿章是被告公司的项目负责人，他们之间如何结算是内部管理的问题，对外承担责任应该是被告。本院对被告提供证据的真实性予以确认。

被告对原告提供证据1，认为与其没关系，所以对其真实性不清楚；该协议中甲方签字是马鸿章，即不是本案的被告也不是所谓的项目部，不能作为支持诉请的证据。对证据2真实性同证据1的质证意见；该结算单中畅君林不是该工程项目部的负责人，没有资格签结算单；结算单与欠款是两个概念，不能作为欠款的凭据，原告诉称该工程款全清。对证据3，认为录音不能支持原告的诉请，马鸿章不是项目部负责人而是承包人，我们把工程款给付给马鸿章是合同履行行为，我们在结算前通知了所有与工程有关的权利人，核实工程款结算情况，其目的为了保护分包商的利益；原告明确涉案工程款已结清，在录音中有显示；荣军休养院7#楼是我们的项目，外保温具体施工怎么做的我们不清楚，我们合同的相对人是马鸿章。本院认为，被告异议成立，对原告所举证据，不予采信。

本院根据当事人陈述、举证及诉辩意见，对本案事实确认如下：贵华公司在新乡市X路有荣军休养院X号楼建筑工程项目，2006年11月28日，贵华公司与马鸿章就该工程签订了一份《项目承包合同》，该合同约定了双方各项权利义务。该工程已竣工验收，马鸿章于2007年12月3日出具贵华公司已将工程款全部结清的承诺书。2007年6月11日，天丰公司与马鸿章签订一份《外墙外保温工程施工双方协议》，约定由天丰公司承包外墙外保温、外窗套及涂料部分的材料供货及施工。之后，天丰公司进行了施工，2007年10月25日，由天丰公司与畅君林签字的荣军休养院X号住宅楼外墙保温、涂料面积数量清单显示：外墙涂料2605.23，外墙保温2874.63。马鸿章于2009年1月19日前分多次共支付工程款x元。现天丰公司多次找贵华公司催要剩余工程款x.33元未果。

本院认为，天丰公司是涉案工程的实际施工人，贵华公司是发包人，贵华公司只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，马鸿章与贵华公司签订了荣军休养院X号楼建筑工程承包合同，马鸿章将涉案工程分包给天丰公司，贵华公司提供马鸿章的承诺书，证实贵华公司已将工程款全部结清，且天丰公司诉称其已向贵华公司出具工程款全清的凭据，综上，天丰公司的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

驳回新乡市天丰节能墙体材料有限公司的诉讼请求。

案件受理费3520元，由原告承担。

如不服本判决，应自本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。

审判长郭某方

审判员赵爱勤

审判员张健

二○一一年五月二十五日

书记员郭某涛