上海市浦东新区人民法院

民事判决书

(1999)浦经初字第X号

原告上海凯普登工业气体设备有限公司，住所地本市浦东新区X路X号。

法定代表人陈某某，上海凯普登工业气体设备有限公司董事长。

委托代理人吴炳根，上海市清华律师事务所律师。

委托代理人张荣华，上海市清华律师事务所律师。

被告许某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

委托代理人张锡祺，上海市申辰律师事务所律师。

原告上海凯普登工业气体设备有限公司诉被告许某某侵权赔偿纠纷一案，本院于1999年12月15日受理后，依法适用普通程序，由审判员茆荣华担任审判长，与人民陪审员徐光、人民陪审员李翠琼组成合议庭，于2000年1月13日、2月24日、6月20日三次公开开庭进行了审理，原告上海凯普登工业气体设备有限公司法定代表人陈某某及一般授权委托代理人吴炳根、张荣华，被告许某某及特别授权委托代理人张锡祺分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，被告于1994年10月由四川空气分离设备厂调入上海市场园压力容器制造厂(以下简称杨园厂)，担任总工程师，1995年5月起受杨园厂委派担任原告的法定代表人、总经理。1997年11月起，尚在原告任职期间的被告背着原告以“上海凯普登气体设备有限公司”下岗职工的名义，申请成立了“上海凯普登气体设备有限公司”，利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，其中转到上海浦乐东海压力容器制造厂业务约1，200万元，转到上海化机一厂约300万元，造成原告的营业收入从1996年的1，678万元降至1997年的935万元，1998年的481万元，1999年600万元，使原告蒙受经济损失达45万元(利润率为2.5％)，严重侵犯了原告的合法权益。被告的行为违反了公司法关于竞业禁止的规定，其违法所得依法应当归原告所有。故诉请判令被告停止违法经营活动，返还违法经营所得45万元，并承担本案诉讼费。

庭审中，原告提供以下证据材料：1、浦东新区劳动人事局干部调动介绍信一份，以证明被告的工作调动情况；2、原告企业法人营业执照三份，以证明原告法定代表人变某情况；3、上海凯普登气体设备有限公司1997年12月9日企业法人营业执照一份，以证明许某某与他人投资设立该公司的情况；4、上海市第二中级人民法院

民事调解书一份(1998沪二中知初字第X号)，以证明企业名称权侵权纠纷的处理情况。

被告辩称，被告曾投资设立的“上海凯普登气体设备有限公司”名称尽管与原告名称相似，但其是依法办理了公司名称权预先登记，并经工商管理机关核准后依法登记注册设立的，并且已经变更为“上海凯普特气体设备有限公司”，被告的行为不构成对原告企业名称权的侵犯。原告以此在上海市第二中级人民法院起诉上海凯普特气体设备有限公司，双方在审理中达成调解协议，现原告又以相同的事实再次起诉被告，属于一事两诉。原告称被告利用原告的业务渠道和技术资料从事与原告同类的营业活动，造成原告重大经济损失，但未提供任何证据；且被告早在1988年3月即被撤销原告的法定代表人职某，1998年3月又转让了其在上海凯普登气体设备有限公司的全部股份，被告不是公司竞业禁止的主体，原告的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。

庭审中，被告提供了以下证据材料：1、原告股东大会决议和法定代表人委某证明各一份，以证明1998年3月28日被告已被撤销原告执行董事和法定代表人职某，由陈某某接任；2、上海凯普登气体设备有限公司工商登记材料一套，以证明该公司设立、变更股东和法定代表人、变更企业名称情况；3、被告向原告提交的辞职报告等，以证明被告无法正常行使法定代表人职某。

经庭审质证，被告对原告提供的证据没有异议，原告对被告提供的证据也没有异议，故本院对双方提供的上述证据予以确认。

根据以上证据，本院确认以下事实，被告于1994年10月由四川空气分离设备厂调入杨园厂，担任总工程师，1995年5月起受杨园厂委派担任原告的法定代表人、总经理。1997年12月9日，被告与妻虞戌缓、儿子许某共同投资30万元设立上海凯普登气体设备有限公司，其中许某某出资21万元，占总资本的70％，虞戌缓、许某各出资4.5万元，分别占总资本的15％。1998年3月28日，原告召开股东大会，决定撤销许某某执行董事和法定代表人职某，由陈某某接任，并于1998年9月16日办理了法定代表人工某变更登记手续。1998年5月10日，上海凯普登气体设备有限公司召开股东会，决定将许某某的股份全部转让，其中转让给虞戌缓4.5万元，许某16.5万元，许某某不再担任执行董事兼经理，由许某接任，并于1998年6月26日办理了股东变更及法定代表人变某的工商登记手续。1998年9月29日，上海凯普登气体设备有限公司变更登记为上海凯普特气体设备有限公司。后原告以侵犯企业名称权为由向上海市第二中级人民法院起诉上海凯普特气体设备有限公司，要求赔偿损失414，330元，双方于1999年4月6日达成调解协议，确定上海凯普特气体设备有限公司因使用上海凯普登气体设备有限公司名称的行为造成原告合法权益的侵害而向原告赔偿经济损失5万元。1999年12月，原告又以被告许某某违反公司法竞业禁止规定向本院提起诉讼。

另查明，原告的经营范围为：低温液体贮运设备、气体分离设备、化工机械、机电设备、金属材料、化工产品、家用电器、工具、建材、医疗器械、仪器仪表的销售。上海凯普登气体设备有限公司成立时经营范围为：低温液体贮运设备、气体分离设备、化工设备、机电设备、非危险品化工产品、金属材料、家用电器、五金工具、建筑材料、仪器仪表、医疗器械。

审理中，本院委托潘陈某联合会计师事务所对上海凯普特气体设备有限公司(原上海凯普登气体设备有限公司)的经营状况进行司法审计。该所于2000年6月2日出具审计报告，认定上海凯普登气体设备有限公司自1997年12月9日起，至1998年3月28日的可分配利润为亏损55，360.82元，至5月10日的可分配利润为亏损76，628.96元，至6月26日的可分配利润为3，927.54元，至9月16日的可分配利润为44，025.14元。

本院认为，(一)关于被告是否违反了竞业禁止义务的问题。根据法律规定，公司董事、监事、经理应当遵守公司章程，忠实履行职务，维护公司利益，不得利用在公司的地位和职权为自己谋取私利；董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。被告在担任原告执行董事兼法定代表人期某，又与妻子和儿子三人投资兴办另一公司并担任法定代表人，经营与原公司基本相同的业务，违反了法律规定的忠诚义务和竞业禁止义务，依法应承担相应的法律责任。(二)关于侵犯企业名称权纠纷与本案是否一事两诉问题。被告投资设立上海凯普登气体设备有限公司，该公司侵犯了原告的企业名称权，被告个人也违反了竞业禁止的规定，虽然原告向上海市第二中级人民法院以侵犯企业名称权为由起诉上海凯普特气体设备有限公司请求赔偿的损失，与原告向本院以违反竞业禁止规定起诉被告许某某请求赔偿的损失计算依据相似，但由于两个案件的诉讼主体、案件事实、案由不同，且侵犯企业名称权诉讼的处理是以被告企业名称受到侵害而发生的损失作为赔偿的依据，而本案是以许某某违反竞业禁止义务的所得收入作为处理的依据，故侵犯企业名称权诉讼和本诉构成两个独立的诉讼。(三)关于被告所得收入的确定问题。根据法律规定，公司董事、经理违反竞业禁止规定，所得收入应当归公司所有。一般情形下，计算许某某的所得收入应截至到1998年9月16日，即原告办理法定代表人变某登记之日，但鉴于1998年6月26日经工商登记，许某某转让了在上海凯普登气体设备有限公司的全部股份，不再担任法定代表人，在法律上已无权作为股东分配公司此后的权益。故计算许某某违反竞业禁止行为期间的所得收入，只能截至到1998年6月26日。按照投资比例，许某某的可分配利润为2，749.28元，应归原告所有。因被告已不再担任原告的法定代表人，且原告也未提供证据证明被告继续利用其原有身份从事损害原告合法权益经营行为，故原告要求被告停止违法经营活动的请求，缺乏事实根据和法律根据，不予支持。尽管被告违反竞业禁止义务获得的收入与原告的诉请金额差异较大，但鉴于被告确已构成对竞业禁止义务的违反，故对通过鉴定确定其所得收入而产生的鉴定费应由双方分担。

依照《中华人民共和国公司法》第五十九条、第六十一条的规定，判决如下：

一、被告许某某应于本判决生效之日起十日内将所得收入2，749.28元支付给原告上海凯普登工业气体设备有限公司。

二、原告上海凯普登工业气体设备有限公司的其余诉讼请求不予支持。

本案案件受理费9，260元(原告已预交)，由被告负担57元，原告负担9，203元；审计费5，500元(原告已预交)，由原、被告各半负担2，750元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于上海市第一中级人民法院，且在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费金额向本院预交上诉费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。

审判长茆荣华

人民陪审员徐光

人民陪审员李翠凉

二○○○年六月二十日

书记员戴玉龙