上诉人（原审被告）：河南万发多媒体技术有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：齐某，该公司总经理。

被上诉人（原审原告）：河南电子音像出版社有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：高某，该单位社长。

委托代理人：徐英军，河南郑大永信律师事务所律师。

委托代理人：户建某，河南郑大永信律师事务所律师。

原审被告：齐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）,身份证号码（略）。

原审被告：河南清晨图像技术有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：周某，该公司董事长。

原审被告：河南大平会计师事务所有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：黄某，该所所长。

上诉人河南万发多媒体技术有限公司（以下简称万发多媒体公司）与被上诉人河南电子音像出版社有限公司（以下简称电子音像社）、原审被告齐某、河南清晨图像技术有限公司（以下简称清晨图像公司）、河南大平会计师事务所有限公司（以下简称大平会计所）出版合同纠纷一案，河南省郑州市X区人民法院于2007年4月18日作出（2006）金民二初字第X号案件移送函，将案件移送河南省郑州市中级人民法院（以下简称原审法院）。电子音像社请求判令：万发多媒体公司赔偿电子音像社经济损失x元及利息，齐某和清晨图像公司在虚假出资50万元的范围内承担补充赔偿责任，大平会计所对其出具不实报告承担连带赔偿责任。原审法院于2009年11月20日作出（2007）郑民三初字第X号民事判决。万发多媒体公司不服，向本院提起上诉，本院于2011年7月14日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月12日公开开庭进行了审理。万发多媒体公司法定代表人齐某，电子音像社委托代理人徐英军、户建某到庭参加诉讼。清晨图像公司经本院公告送达开庭传票、大平会计所经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：电子音像社与万发多媒体公司在1999年12月7日签订了一份CD-ROM合作出版合同。双方就万发多媒体公司已制作完成的包括《流行歌曲-歌与谱》（一、二）等CD-ROM光盘合作出版事项达成协议，电子音像社拥有该作品的独家出版权，如电子音像社因权利的行使侵犯他人著作权的，万发多媒体公司承担全部责任并赔偿给电子音像社所造成的损失，电子音像社可以终止合同。另外，电子音像社负责光盘版号、复某、包装并承担费用。首批复某数量为2000张，双方各销售1000张，价格共同商定。为此，电子音像社向河南省新闻出版局申请了电子出版选题申报表，选题名称为《流行歌曲-歌与谱》（一、二），选题来源为万发多媒体公司，ISRC（出版者码）为x-X-X-8/J.16,载体为MP3，该选题申报表经相关主管部门予以批准。2003年10月27日，中国音乐著作权协会以电子音像社出版、北京正普科技发展有限公司发行的《流行歌曲与词谱大全》以录制发行的方式，使用了其119位会员的155首音乐作品，侵犯了著作权利为由，将电子音像社与北京正普科技发展有限公司告上法庭。齐某作为电子音像社的代理人参加了庭审。庭审中，电子音像社的代理人齐某出具的有电子出版物复某委托书，由电子音像社委托河南先达光碟有限公司复某发行《流行歌曲-歌与谱》，中国标准书号为x-X-X-8/J.16，复某数量为6000盘。北京市X区人民法院作出了（2003）海民初字第x号民事判决，判决电子音像社、北京正普科技发展有限公司停止侵权行为，并赔偿中国音乐著作权协会损失x元及为制止侵权行为所支付的合理支出x元。随后，北京正普科技发展有限公司不服原审判决，向北京市第一中级人民法院提起上诉，北京市第一中级人民法院经调解作出了（2004）一中民终字第X号民事调解书，电子音像社赔偿中国音乐著作权协会19万元的损失并支付案件受理费x元。郑州市X区人民法院于2005年9月16日扣划电子音像出版社人民币x元，2007年月26日扣划电子音像出版社人民币x元，并于2008年4月30日发出结案通知书，称中国音乐著作权协会申请执行电子音像出版社一案已执行完毕。2005年12月15日电子音像社向万发多媒体公司等相关单位提起诉讼，后增加诉讼请求要求万发多媒体公司赔偿因以上诉讼所受到的损失为x元及利息x.74元，并要求齐某及清晨图像公司在出资不实的范围内承担赔偿责任、大平会计所在出具虚假验资证明范围内承担赔偿责任。

另查明，北京市X区人民法院（2003）海民初字第x号民事判决查明，《流行歌曲与词谱大全（上、下）》出版发行两种外包装形式的MP3格式的光盘，出版号均为：x-X-X-8/J.16。

原审法院认为：电子音像出版社与万发多媒体公司在1999年12月7日所签订的CD-ROM合作出版合同系其双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。双方在合同中约定电子音像社拥有包括《流行歌曲-歌与谱》（一、二）在内的独家出版权，如因权利的行使侵犯他人著作权或其他权益，万发多媒体公司承担全部责任并赔偿因此给电子音像社造成的损失。本案关键在于《流行歌曲-歌与谱》与《流行歌曲与词谱大全》是否是同一出版物。从整个案件来看，电子音像社与万发多媒体公司所签订的合作合同只有一份，在其合同项下约定的几部作品中包括《流行歌曲-歌与谱》（一、二），并且该《流行歌曲-歌与谱》（一、二）所对应的ISRC出版者码是确定的即为x-X-X-8/J.16,而该出版者码是在中国的合法出版者所出版或制作的每一出版物及每一版本提供唯一确定的、国际通用的标识编号。从《流行歌曲与词谱大全（一、二）》所出版发行的外包装形式MP3格式的光盘上来看，标注的出版号为x-X-X-8/J.16，并印有“电子音像社发行及万发多媒体公司制作”等字样。由于双方没有针对该《流行歌曲-歌与谱》（一、二）制作过程中名称变更做出进一步的书面约定，且《流行歌曲-歌与谱》（一、二）与《流行歌曲与词谱大全（一、二）》所对应的出版者码是相同的，可以认定以上两个作品系同一出版物；其次，在北京市X区人民法院和北京市第一中级人民法院对中国音乐著作权协会诉电子音像社等著作权纠纷案件中所认定的《流行歌曲与词谱大全（一、二）》侵权发行数量时所依据的证据为电子音像出版社即齐某出示的2000年7月4日与河南先达光碟公司的电子出版物复某委托书，该复某委托书所载明的节目名称也为《流行歌曲-歌与谱》（一、二），据此也能证明《流行歌曲-歌与谱》（一、二）与《流行歌曲与词谱大全（一、二）》系同一出版物的事实；其三，万发多媒体公司虽称《流行歌曲-歌与谱》（一、二）与《流行歌曲与词谱大全（一、二）》是两个不同的作品，但其也未有提供二者是不同的音像制品且出版发行的相关证据。据此，万发多媒体公司辩称因侵权问题提起诉讼的作品是《流行歌曲与词谱大全》，并非《流行歌曲-歌与谱》的理由，因没有提供证据不能成立，该院不予支持。

对于电子音像社请求对齐某及清晨图像公司在虚假出资的范围内承担补充赔偿责任和大平会计所在出具虚假验资证明范围内承担赔偿责任的问题，《独立审计实务公告第X号-验资》第十一条第一款第（二）项规定“以房屋、建某、机器设备和原材料等实物资产投入的，注册会计师应清点实物，验证其财产权归属。实物的作价应按照国家的有关规定，分别在资产评估确认或价值鉴定或各投资者协商一致并经批准的价格基础上审验。”《中国注册会计师执业规范指南第X号-验资》规定验资时应当获取证明投入实物资产的财产清单、财产移交及验收证明、作价依据等。以机器设备和材料等实物资产出资的，应审验是否提供制造厂家或销售商的发票、货物运输单、提货单等单证。如果不属于国有资产的，是否依据国家有关规定办理非国有资产证明，其作价依据是否得到各投资者的认可。是否在规定时间内办理财产转移手续，出资的原始单证复某件应附于上述相应审验工作底稿之后。本案中，从万发多媒体公司库存清单明细表及财务报表的情况来看，万发多媒体公司的库存价值为50万元，齐某及清晨图像公司系用万发多媒体公司的库存50万元进行的增资，由于该库存的财产系公司的财产，大平会计所在未明确增资财产权属的情况下，为其出具验资报告，且齐某及清晨图像公司在诉讼中亦未提交增资部分资产出资情况的有关证据，故电子音像出版社的该项主张，理由成立。

原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，第一百零六条第二款、最高某民法院《关于金融机构为企业出具不实或者虚假验资报告资金证明如何承担民事责任问题的通知》、最高某民法院《关于会计师事务所出具虚假验资证明应如何承担责任问题的批复》规定判决：一、万发多媒体公司自判决生效之日起十日内赔偿电子音像社经济损失人民币二十三万四千零九十五元（2005年9月16日扣划电子音像社人民币十七万元及2007年2月26日扣划的电子音像社人民币六万四千零九十五元的利息从其分别扣划之日起按同期人民银行贷款利率计算至判决付款之日止）；二、齐某、清晨图像公司在万发多媒体公司以企业财产不足以清偿债务时，在虚假增资金额范围内承担责任；三、大平会计所在对万发多媒体公司及齐某、清晨图像公司的财产依法强制执行后仍不能清偿的，由大平会计所在验资不实的部分金额范围内承担赔偿责任。如果万发多媒体公司、齐某、清晨图像公司、大平会计所未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6754元，由万发多媒体公司、齐某、清晨图像公司、大平会计所负担。

万发多媒体公司上诉称：原审认定《流行歌曲-歌与谱》与《流行歌曲与词谱大全》是同一出版物证据不充分。原审判决未认定当事人双方合同的性质及过错归责是错误的。原审判决处理显失公平。原审程序违法，不应当将合同纠纷与公司股东未全面履行出资义务、会计师事务所出具虚假验资证明合并审理。原审判决适用法律错误。请求撤销原判，驳回被上诉人诉求。

电子音像社辩称：《流行歌曲-歌与谱》与《流行歌曲与词谱大全》是同一出版物。上诉人与被上诉人之间的合同合法有效，上诉人应当承担违约责任。上诉人主张合同纠纷与公司股东出资义务、会计师事务所出具虚假证明责任不能合并审理没有法律依据。原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，应当驳回上诉，维持原判。

齐某同意万发多媒体公司的意见。清晨图像公司、大平会计所未陈述意见。

根据各方当事人上诉、答某、陈述情况，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点如下：万发多媒体公司是否构成违约以及责任承担。

本院经审理，对原审判决查明的事实予以确认。

本院认为：关于《流行歌曲-歌与谱》与《流行歌曲与词谱大全》是否为同一出版物的问题，虽然万发多媒体公司称其与电子音像社合作出版的是《流行歌曲-歌与谱》，而在北京构成著作权侵权的是《流行歌曲与词谱大全》，二者不为同一出版物，但是万发多媒体公司未向法院举证《流行歌曲-歌与谱》的出版物，亦没有举证其与电子音像社之间针对《流行歌曲与词谱大全》的书面协议。在本案中，万发多媒体公司与电子音像社之间只有一份协议、一个实际出版物，且《流行歌曲-歌与谱》与《流行歌曲与词谱大全》的版号相同，结合电子音像社在北京诉讼的相关证据看，原审认定二者为同一出版物并无不妥。

关于万发多媒体公司是否构成违约的问题，第一，在电子音像社与万发多媒体公司在1999年12月7日签订的CD-ROM合作协议中，双方约定万发多媒体公司负责相关著作权等，电子音像社负责版号、复某、包装及费用，并约定了各自分得的光碟数量，因而属于合作出版合同。万发多媒体公司认为该协议因合作双方并非均为法定出版机构因而属于委托制作合同的主张既无事实基础，亦无法律依据，本院不应支持；第二，因该合作出版合同系其双方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，原审判决认定为有效合同符合法律规定，双方当事人均应严格履行合同；第三，该合同约定万发多媒体公司保证拥有相应的著作权，而从北京市X区人民法院（2003）海民初字第x号民事判决书、北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第X号民事调解书看，电子音像社已构成侵权，故万发多媒体公司在本案中也构成违约，应当承担违约责任。

关于万发多媒体公司如何承担责任的问题，第一，该合同已明确约定如电子音像社因权利的行使侵犯他人著作权或其他权益的，万发多媒体公司承担全部责任并赔偿给电子音像社所造成的损失；第二，齐某作为电子音像社在北京一、二审诉讼中的代理人，对北京市第一中级人民法院（2004）一中民终字第X号民事调解书中电子音像社应承担的责任，也就是对万发多媒体公司应承担的责任是知悉的，但万发多媒体公司并未及时履行上述义务，即赔偿中国音乐著作权协会19万元损失及案件受理费x元，由此引起的在强制执行期间的相关费用支出万发多媒体公司亦应当负责。原审法院判决万发多媒体公司赔偿电子音像社被法院强制扣划的234，095元及利息符合法律规定，应予维持。万发多媒体公司上诉称原审判决未认定当事人双方合同的性质及过错归责的理由不能成立，本院不予采信。

另，万发多媒体公司主张原审法院将合同纠纷与公司股东未全面履行出资义务、会计师事务所出具虚假验资证明涉及的法律关系合并审理构成程序违法没有法律依据，本院不应采信。

综上，万发多媒体公司上诉理由不能成立，上诉请求不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费6754元，由河南万发多媒体技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王某伟

代理审判员赵艳斌

代理审判员焦新慧

二○一一年十一月七日

书记员关晓海