抗诉机关襄城县人民检察院。

上诉人（原审被告人）贾某乙。

辩护人张某某，河南大乘律师事务所律师。

原审被告人马某。

襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人贾某乙、马某犯贩卖毒品罪一案，于二0一一年六月二十四日作出（2011）襄刑初字第X号刑事判决。宣判后，襄城县人民检察院提起抗诉，被告人贾某乙提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员王某涛出庭履行职务。上诉人贾某乙及其辩护人张某某，原审被告人马某，证人贾某乙福、王某良、雷书晓、周毅伟等到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，2010年4月9日13时许，被告人贾某乙在丁营乡X村河堤处将一包毒品贩卖给被告人马某。马某持该毒品行至丁营乡X村北地时被公安侦查人员抓获。经鉴定，从上述毒品（称重57.5克）中检出海洛因。

另查明，马某协助司法机关抓捕同案犯贾某乙，属立功。

上述事实有被告人贾某乙、马某有罪供述与抓获归案经过、扣押物品清单、刑事技术鉴定书、上缴毒品单据、电话清单、情况说明等证据相互印证。

原判认为，被告人贾某乙明知是毒品而故意予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人马某明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。遂判决被告人贾某乙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币x元；被告人马某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币x元。

襄城县人民检察院抗诉认为，被告人马某构成贩卖毒品罪，原判定性某误，适用法律错误，量刑畸轻。

二审出庭检察员的意见为，马某的行为应认定为贩卖毒品罪，贾某乙辩称刑讯逼供不属实。

上诉人贾某乙上诉称，原判认定事实不清，对其提出被刑讯逼供问题没有查清且程序违法。其辩护人辩称本案事实不清，证据不足，应判贾某乙无罪。

原审被告人马某辩称其没有贩毒。

经二审审理查明，2010年4月9日13时许，贾某乙在丁营乡X村河堤处将一包毒品贩卖给马某。马某持该毒品在贩卖途中被公安侦查人员抓获。经鉴定，从上述毒品（称重57.5克）中检出海洛因。相关证据经一审当庭举证、质证，客观真实，本院予以确认。二审中证人贾某丙、王某丁、雷某某、周某某出庭作证。

证人贾某丙证实贾某乙被抓获当天中午，自己到襄城县公安局刑警大队办公室见到贾某乙在一个铁椅子上坐着，手在背后拷着，面色有点发黄、肿胀。

证人王某丁证实贾某乙刚进看守所里时说听不见，放风时见到贾某乙一头栽到，听贾某乙说警察打他了，没见到贾某乙有伤。

证人雷某某、周某某均证实刚抓获贾某乙后在刑警队办公室进行讯问，没有刑讯逼供行为。

另，原审中检察机关已出示襄城县看守所新收押人员身体状况检查记录等证实贾某乙被关押时身体状况无异常。故以上证据不能证实贾某乙提出的其被刑讯逼供的辩解。

关于上诉人贾某乙及其辩护人的上诉、辩护意见及原审被告人马某的辩解意见，经查，本案认定贾某乙、马某贩卖毒品的证据有其二人的供述与抓获经过、扣押物品清单、电话清单等证据相互印证，贾某乙提出被刑讯逼供的意见没有证据印证，本案事实清楚，证据充分。

本院认为，上诉人贾某乙与原审被告人马某明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。马某协助公安机关抓捕同案犯，属立功，依法可对其减轻处罚。检察机关抗诉和二审出庭检察员的意见成立，予以采纳。贾某乙及其辩护人的辩解、辩护意见与马某的辩解意见，没有事实及法律依据，没有证据印证，均不能成立，不予采纳。原审判决对被告人贾某乙认定事实清楚,适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但对被告人马某适用法律错误，应予改判。综合考虑马某的犯罪事实、性某、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项，第五十二条，第五十三条，第五十五条、第六十一条、第六十三条第一款、第六十八条之规定，判决如下：

一、维持襄城县人民法院（2011）襄刑初字第X号刑事判决第一项，即对被告人贾某乙的定罪量刑部分。

二、撤销襄城县人民法院（2011）襄刑初字第X号刑事判决第二项，即对被告人马某的定罪量刑部分。

三、原审被告马某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币x元，于判决生效后十日内缴纳。（刑期从2010年4月10日起至2020年4月9日止）

本判决为终审判决。

审判长苏哲

审判员高东安

代理审判员李艳伟

二0一一年十一月九日

书记员晁晓阳