抗诉机关长葛市人民检察院。

原审被告人张某。

辩护人赵某乙，河南七星灿律师事务所律师。

原审被告人赵某丙。

长葛市人民法院审理长葛市人民检察院指控原审被告人张某、赵某丙犯贩卖毒品罪一案，于2010年1月28日作出（2009）长刑初字第X号刑事判决。被告人张某不服提出上诉，本院于2010年5月7日作出（2010）许中刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长葛市人民法院于2010年11月19日作出（2010）长刑初字第X号刑事判决。被告人张某不服提出上诉，本院于2011年2月1日作出（2011）许中刑二终字第X号刑事裁定，撤销原判，发回重审。长葛市X组成合议庭审理了本案，于2011年8月4日作出（2011）长刑初字第X号刑事判决。判后，长葛市人民检察院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察员刘某霞出庭履行职务。原审被告人张某及其辩护人赵某乙，原审被告人赵某丙到庭参加诉讼。现已审理终结。

原判认定，1、2008年9月份的一天，被告人张某与马某某约定交易地点后，指使赵某丙到长葛市X路中段丝宝美容美发店门口，以90元的价格贩卖给马某某一包毒品（重约0.1克）。

2、2008年10月份一天，被告人赵某丙与马某某约定交易地点、交易价格后，到长葛市X路X路口，收款后将一包毒品（重约0.1克）交给刘某某，刘某某将毒品带回交给马某某。

3、2008年10月份一天，被告人赵某丙与马某某约定交易地点、交易价格后，到长葛市X区X路口处，收款后将一包毒品（重约0.1克）交给刘某某，刘某某将毒品带回交给马某某。

4、2008年10月份一天，被告人赵某丙与马某某约定交易地点、交易价格后，到长葛市黄河磨具厂门口，收款后将一小包毒品（重约0.1克）交给刘某某，刘某某将毒品带回交给马某某。

5、2008年10月28日晚上，被告人张某在长葛市X路其与被告人赵某丙的租住处，贩卖给马某丽一包毒品（重约0.1克）。

认定上述事实的证据有被告人供述与证人证言等相互印证。

原判认定，起诉书第6起指控被告人张某2008年10月29日凌晨，在长葛市X路租房处附近路口，将一包毒品贩卖给岳某某，岳某某因未付毒资，将自己的摩托罗拉牌手机抵押给张某。该起犯罪因被告人张某供述的岳某某购买毒品的事前联系方式、交易地点等与证人岳某某证明的相关情况有明显差异等，认为公诉机关所举证不足以证明被告人张某的该次贩卖毒品行为存在，故对该起犯罪未予认定。

原判认定，起诉书第7起指控2008年10月29日上午，长葛市公安局民警抓获赵某丙后，随即在长葛市X村二被告人租住处抓获张某，并当场查获被告人张某用于自己吸食、贩卖的毒品30.2克（其中28.1克中检出海洛因，2.1克中检出咖啡因）、岳晓军的手机等物品。

上述事实，有下列证据证明：

（1）被告人张某2008年10月29日供述，其是从许昌一个叫“升”的男人处买了12.5克毒品（“黄皮，又称大烟”），“升”还给其5克底料，其中有“升”给的几包用黑色塑料纸包好的包装样品。其于2008年10月27日下午在长葛市海天宾馆X房间将剩余的毒品掺入5克底料后，按照“升”的方法进行包装，连同样品共计160小包，10月29日凌晨贩卖给岳某某一包。

此后，被告人张某的供述即否认2008年10月29日供述的购买毒品及贩毒的事实，称在该次供述时“我脑子啥也不知道，说的啥也不知道。”其吸食的毒品是从胡某处购买的。称在八七村搜出的毒品不是自己的，屋里只有一包衣服是自己的，其在八七村只住了三、四次。

（2）被告人赵某丙供述，证明其与张某是2008年7月份认识的，是朋友关系，二人认识后经常在长葛市X村一出租屋共同居住。张某是长期吸毒人员，身上经常带有毒品，也卖毒品。其以前从不沾毒品也不吸毒，2008年9月10日左右张某第一次让其给她卖毒品。其从监狱出来后没有工作没有经济来源，想弄点钱某。其卖的毒品都是从张某处拿的。还证明公安干警在其屋子里搜出的皮包、手机不是自己的，在八七村租住的屋子里没有放其他人的东西，里面的日常生活用品有自己的一些，也有张某的几件衣服。

（3）证人李某丁证言，证明2008年8月底赵某丙、张某和赵某丙的哥嫂一起找其商谈租房事宜。当时赵某丙负责谈的，说的是赵某丙和其嫂子他们一块住哩，谈好租四个月，赵某丙和其哥凑钱某了房租。其记得出租时屋子里原来的东西都搬走完了，大门和屋门上的锁都是赵某丙他们自己安装的，钥匙他们自己拿着。屋子里有三间小屋，张某和赵某丙他俩住在靠南的一间屋子里。赵某丙他嫂子住了大约1个月就搬走了，只剩下赵某丙和张某在那个院居住。公安机关搜查时屋子现场摆设的物品就是张某和赵某丙的东西。

（4）证人董某证言，证明2008年8月下半月，其丈夫的弟弟赵某丙领其在长葛八七村租了一个独家小院，其领着儿子在这院子住了一个多月就搬走了，再没回去居住。在其居住期间，赵某丙领着一个女的叫“香”的偶尔在这院住，他俩在客厅东面的房间住，其在客厅东北角的屋子住，其丈夫偶尔也来住一晚，门上的钥匙其和赵某丙各拿了一把，其他人没有，其搬走时将自己的东西全部拉走了。

（5）证人魏某某的证言，证明张某平时和其在新华路体委家属院居住，有时晚上不回来。张某和赵某丙在谈朋友，他俩在市X村一个出租屋那住。

（6）证人马某某的证言，证明被告人张某是一个吸毒人员，也贩毒，曾到长葛市X村张某的租房处买过毒品。

（7）证人胡某证言，证明其不认识张某。

（8）长葛市公安局刑警大队四中队民警张某某的“情况说明”，证明2008年10月29日上午，其在长社路X村一出租屋内抓获张某，当时该院只有张某一人居住，其它房屋均为空屋。“从张某所躺的床头当场搜出可疑毒品若干包，由技术民警当场查点并予以拍照某押，后将张某带至刑警中队讯问，张某对其出租屋搜出的160包毒品供认不讳。”

（9）长葛市公安局刑警大队民警刘某某的“情况说明”，证明2008年10月29日上午10时许在现场，“发现该住所只有一名女子在其住室内，别无他人。随后赶到的刑警大队技术人员对现场进行了勘查。”

本案重审中，公诉机关又举证长葛市公安局民警谢某某、张某某出具的“情况说明”，证明当时是在被告人张某租住的屋内床头北侧泡沫垫上发现的棕色手提包，包内装有毒品。其中张某某还说明原所作“情况说明”中“重点阐述的是从张某租住屋内搜查出的毒品，所以造成对毒品的存放位置只是简单的阐述在张某的双人床头，没有讲明到具体位置”。

（9）长葛市公安局的搜查证和搜查笔录，证明在房东李某丁见证下，在长社办事处八七村X组李某己家院内北侧套间张某住室“床北侧靠东墙铺的泡沫垫上搜查到黑色手提包。在该手提包有两个夹层，其中一个夹层内装有两团卫生纸和一个红旗渠烟某，另一个夹层内装有一个诺基亚手机和一个帝豪烟某。将两团卫生纸打开，其中一团卫生纸内装有19个黑色塑料小包，另一团卫生纸内装有20个黑色塑料小包。将红旗渠烟某打开后，内装有40个黑色塑料小包，将另一个夹层内的帝豪烟某打开后，内装有81个黑色塑料小包。......我中队遂予扣押。”“移开房间内双人床后，在床下方发现一个白色塑料袋，白色塑料袋内装有褐色粉末，并在床底处发现用塑料袋包装的土灰色粉末8包。我中队干警一并予以扣押。到此搜查结束。”该搜查证、搜查笔录上注明：张某拒绝签字。

（10）长葛市公安局现场勘验检查工作记录，证明在长社办事处八七村X村民李某己见证下，在张某住室“床北侧地面上放有一手提包，皮包内有两个夹层，其中一个夹层内装有两团卫生纸和一个红旗渠香烟某；另一个夹层内装有一个诺基亚手机和一个帝豪烟某。其中两团卫生纸内分别装有19个和20个黑色塑料小包，红旗渠烟某内有40个黑色塑料小包，帝豪香烟某内有81个黑色塑料小包。将黑色塑料小包打开，内装褐色粉末。双人床下方发现一白色塑料袋，内装褐色粉末。

（11）现场示意图、现场照某显示了本案勘验检查现场情况，其中显示了搜查出棕色皮夹（手提包）的位置及其内装物品，搜查出白色塑料袋及其内装物品，与现场勘验检查工作记录一致。装毒品的皮夹（手提包）现场照某中显示：“床北侧靠东墙铺的泡沫垫上搜查到黑色手提包”与打开搜查出160包毒品及诺基亚手机的“棕色皮夹”在外观上有明显差异。

（12）现场录像光盘，从棕色皮夹中拿出两团卫生纸、红旗渠烟某、帝豪烟某在床上请点其中的黑色塑料小包。两团卫生纸内分别是19个和20个黑色塑料小包，红旗渠烟某内有40个黑色塑料小包，帝豪香烟某内有81个黑色塑料小包。

（13）长葛市公安局扣押物品、文件清单，证明扣押有棕色皮夹一个、白色直板诺基亚手机一部、内装有81包褐色塑料小包的帝豪烟某一个、内装有40包褐色塑料小包的红旗渠烟某一个、内装有39包褐色塑料小包的白色卫生纸两团、内装有土灰色粉末的透明塑料包8包、内装有褐色粉末的白色塑料袋一个。该清单上注明：物品持有人张某拒绝签字。

（14）许公（刑）鉴（毒）字[2008]X号刑事科学技术鉴定书，鉴定意见：从白色卫生纸包装的粉末19包（称重共1.9克）、白色卫生纸包装的粉末20包（称重共2克）、红旗渠烟某内包装的粉末40包（称重共8克）、帝豪烟某内包装的粉末81包（称重共16.2克）中均检出海洛因，从白塑料布内粉末（称重2.1克）中检出咖啡因。从塑料袋包装的土灰色粉末8包中未检出常见毒品。

（15）上缴毒品单据，证明上述30.2克毒品已经上缴。

（16）赵某丙的辨认笔录，赵某丙经辨认，在八七村其与张某租住屋内搜出的皮包不是自己的物品。

（17）长葛市海天酒店2009年4月17日出具的“证明”，证明“由于电脑存储过期，时间太长，08年登记簿没有记录，无法提供所需时间资料”。不能证明被告人张某2008年10月27日下午是否在长葛市海天宾馆X房间住过。

原判认为，公诉机关所举证不足以证明本案中的30.2克毒品系被告人张某用于自己吸食、贩卖的毒品，对该指控的事实不予认定。

认定本案的证据还有：1、被告人张某、赵某丙的户籍证明，证明二被告人达到刑事责任年龄。

2、（2006）长刑初字第X号、（2005）长刑初字第X号、（2006）长刑初字第X号刑事判决书，证明被告人赵某丙因犯盗窃罪于2006年1月13日被判有期徒刑三年零六个月，被告人张某因犯贩卖毒品罪分别于2005年7月10日、2006年11月21日被判处拘役六个月、有期徒刑六个月。

3、新郑监狱罪犯档案资料、长葛市看守所证明，证明被告人赵某丙于2008年6月7日刑满释放，张某于2006年11月16日刑满释放。

4、被告人张某所用手机和小灵通的通话清单。

5、长葛市公安局证明等证明材料，证明被告人赵某丙揭发他人犯罪行为，经查证属实，有立功表现。

6、长葛市公安局证明等证明材料,证明被告人张某揭发他人犯罪行为，但系被羁押后与亲友会见过程中违反监管规定获取的他人犯罪线索并“检举揭发”，不能认定为有立功表现。

原判认为：被告人张某、赵某丙明知是毒品而进行贩卖，其行为均构成贩卖毒品罪，其中一次是共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控罪名成立。被告人赵某丙多次贩卖毒品，属情节严重。被告人赵某丙曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；被告人张某曾因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，且系累犯，依法应当从重处罚。遂判决：一、被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年零十个月，并处罚金人民币2000元；二、被告人赵某丙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元。三、被告人张某、赵某丙所处罚金，于本判决生效后十日内缴纳。

判后，长葛市人民检察院抗诉认为对张某的判决认定事实、适用法律错误，量刑畸轻，对于指控的张某多次指使赵某丙贩卖毒品、向岳晓军毒品一次、从其住处查获的毒品30.2克应认定为构成贩卖毒品罪。二审出庭检察员的意见为，搜查到的30.2克毒品应当认定为张某贩卖的犯罪数量、张某贩卖给岳晓军一包毒品的事实应当认定，原判量刑畸轻。

张某辩称自己吸毒不贩毒，供述不真实等。其辩护人辩称搜查不合法；随卷扣押的手机与搜查录像、现场照某、辨认笔录不是同一颜色和品牌；搜查录像与搜查笔录时间的矛盾证明搜查违法；搜查人员提供的说明在搜查录像中没有印证，不存在两个形状近似的手提包；扣押的物品及扣押清单、照某、录像中显示装有毒品的手提包，颜色、大小、商标均不是一个手提包，无法证明装毒品的手提包如何进入搜查现场；搜查录像不显示手提包何处搜出，该包的大小、颜色、商标与随卷的不一致；被告人供述有160包毒品，为什么除去自己吸食和贩卖的两包外还有160包，口供与搜查出的毒品数量上存在矛盾；侦查、搜查人员的情况说明不能推翻已形成的录像、照某、勘验笔录、搜查笔录等证据等，请求驳回抗诉，维持原判。

经二审审理查明的原判第1、2、3、4、5犯罪事实、证据与原判认定一致，且所有证据经一审庭审举证、质证，本院予以采信。

原审未予认定公诉机关指控的第6起犯罪，经查被告人张某供述的岳晓军购买毒品的事前联系方式、交易地点等与岳晓军证言不能相互印证，没有其他证据可以证实张某实施了该起犯罪，故认定该起犯罪证据不足。

原审未予认定公诉机关指控的抓获张某时的毒品犯罪。经查，2008年10月29日上午，长葛市公安局民警抓获赵某丙后，随即在长葛市X村二被告人租住处抓获张某，并当场查获被告人张某用于自己吸食、贩卖的毒品30.2克（其中28.1克中检出海洛因，2.1克中检出咖啡因）、岳某某的手机等物品。

认定该起犯罪事实的证据除一审已经庭审举证、质证的证据外，二审庭审中检察员出示并经庭审质证了下列证据：

1、谢某某出具情况说明：2009年10月29日上午11点多，其和董某值班时按照某警四中队民警要求前往八七村X组李某己家张某租住进行现场勘查。当时邀请李某己作为现场勘查见证人，勘查过程中李某己以有事为由回家，又邀请李某己作为现场勘查见证人，后李某己一直在场。

自己在院内绘图时听见有人喊在张某住处搜出了东西，到张某住室见床上放有一个手提包，内装有一个手机、两个烟某、两团卫生纸，打开烟某和卫生纸团内装黑色小塑料包，后经清点共计160个。勘查结束后整理现场资料，查看照某时发现有一张某某显示张某住室内床北侧地面上有一手提包，自己误认为该手提包即是装有毒品的手提包，故在现场勘查笔录中将张某住室内床北侧的手提包叙述成装有毒品的手提包。2010年检察机关让对当时皮包的搜查情况进行说明，仍按照某来的思路出具了说明。现经询问参与搜查的民警王某戊、刘某某等人，装有毒品的手提包是在张某住室床头搜出的，为棕色手提包，笔录中所述的张某住室内床北侧地面的手提包是另外一个手提包。

2、董某出具情况说明。自己在对现场各房间拍照某程中听到有人喊在张某住室内搜查出可疑物品了，到住室后见到木床上摆放有一手提包，包内一部手机、两个烟某两团卫生纸，打开烟某和卫生纸团，里面都放有黑色塑料包，剪开一个黑色塑料包内装有褐色粉末，自己对这一过程进行了拍照某录像，后来又对住室床柜进行搜查发现手机、钱某等物品，自己对床柜搜查进行了拍照、录像，在现场搜查结束后让见证人李某己签字后离开了现场。

3、刘某某出具情况说明。2008年上午一天，接到刑警四中队中队长赵某丙某电话，称一个涉案人员是女的，需要自己协助到住处搜查，后民警王某戊接住自己赶到八七村一住户家中，在卧室发现一名女子，后来得知叫张某。然后四中队民警王某戊等人对这间卧室搜查中在床头下发现一个深颜色的手包，当场打开发现有手机、烟某、卫生纸团等物品，打开烟某、卫生纸团发现若干用黑色塑料包裹的小包装，侦查员怀疑是毒品，遂当即将这些小包装放在床上进行清点、拍照、录像，清点后给在场的张某说了清点的数目，张某“嗯”了一声认可。

4、王某戊出具情况说明。2008年10月28日晚，接特情举报马某某购买毒品并吸食，抓获马某某后其供述是从张某处购买，张某现和赵某丙姘居于八七村一租房处。根据马某某供述在中队长赵某丙某带领下于29日凌晨开始在八七村守候，29日上午抓获赵某丙，根据赵某丙身上搜出的钥匙，进入该院内，在院内出租屋发现张某，即进行控制，因张某系女性，接女侦查员刘某某到场负责控制张某，通知技术中队到场后对现场进行搜查，在技术中队民警对其他房间拍照某程中，侦察员在张某居住的房间内搜查出手包一个，检查后在手包内发现160小包毒品。随即让技术民警对该包进行拍照，并当着张某的面对包内毒品数量进行清点，清点过程中全程录像。清点后询问张某该手包内物品的情况，张某称包内为“黄皮”“大烟”。民警随后在该屋床箱斗内搜查出手机7部及电子秤、钱某、现金等物。

在后期侦办过程中，得知其中一部手机为涉案人员岳某某购买毒品后没钱某押给张某的，遂找到岳某某让其辨认出其中一部手机为岳某某抵押给张某的，该手机后随案移交。其他手机因为与案件无直接联系，故未移交，后因人事变动等原因，该手机等物品遗失。在搜查过程前期，房东李某己在场，并在搜查证上签字，后李某己因故回家，让其儿子李某己在现场，勘查结束后李某己某作为见证人在现场勘查记录上签字。

5、赵某丙某出具情况说明。2008年一天晚上，接特情举报吸毒人员马某某购买毒品并吸食，即安排民警将马某丽传唤后其供述毒品从张某、赵某丙手中购买，并摸清赵某丙有一辆黑色轿车和他们租住的房屋。安排王某戊等在八七村守候赵某丙停在路边的轿车。29日上午民警将欲开车离开的赵某丙抓获，询问其住处，赵某丙没有交代，但其身上有一串钥匙，（由于事先已知道其租房处大概位置）带赵某丙到租房处用其身上的钥匙打开大门后，副队长盛某某带民警将赵某丙带到刑警大队讯问，自己和王某戊、王某戊等人打开其租房屋门，发现卧室床上睡有一个女的，经询问得知为张某。由于是女性，就安排王某戊接住刘某某，让其办理搜查证赶到现场，并安排通知技术人员到现场进行拍照、录像固定证据。

上午11点多，技术人员到达后，安排刘某某、王某戊、王某戊等人在李某己见证下进行搜查，技术人员谢某某、董某进行拍照、录像，固定证据。

5、证人李某己证言证实2008年10月29日在张某的租房处搜查时自己在场，当时自己在院子里，还进屋在她住的那门口看了一眼，因为害怕就出来到院子里了。后来儿子李某己下班回来，自己就让李某己在场。自己当时在门口看见民警在屋里翻着包啊、纸啊什么的，具体详细的就不知道了，因为自己害怕就看了一眼，当时还看见张某在屋里了。

6、赵某丙供述。自己贩卖的毒品是从张某枕头下拿的，自己知道她平时吸毒，枕头下一般都放五六包毒品。她平时有一个手包，大约宽十公分、长二十公分，颜色记不清了，平时她随身带着，回屋放在床上，里边装什么东西她没让自己看过。

关于检察机关的抗诉及二审出庭检察员的出庭意见，经查，原起诉书指控第2、3、4、6起犯罪，现有证据不足以证实被告人张某实施了这几起犯罪，故对于指控张某参与实施原指控第2、3、4、6起犯罪依法不予认定。关于检察机关认定抓获张某时查获的毒品应当计入犯罪数量的意见和被告人张某的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，没有证据证实张某的有罪供述不真实。公安机关的现场勘查、搜查工作中确实存在瑕疵，检察机关出示的证据证实公安人员对原来勘查、搜查工作中存在的瑕疵进行了补正和合理的解释，公安机关现场提取的物证应予采信。鉴于被告人张某在被抓获前就吸毒、贩毒，其供述的毒品数量与除去自己吸食和贩卖的两包外查获的毒品数量上的矛盾不影响本案事实的认定。现场勘查照某及录像均显示现场有大小、颜色等不同的手提包、钱某。故在张某租住处搜出的毒品应计入其贩卖毒品的数量。

本院认为，原审被告人张某与赵某丙超明知是毒品而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，其中一次系共同犯罪。张某与赵某丙均曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，均系累犯，且张某系毒品再犯，均应从重处罚。被告人赵某丙有立功表现，依法可从轻处罚。检察机关抗诉和二审出庭检察员认为从张某租房处查获的毒品应当计入犯罪数量的意见成立，予以支持，其他意见，因证据不足，不能成立，不予支持。张某的辩解及其辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，没有证据印证，不予采纳。原审判决对被告人赵某丙认定事实清楚,适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持，但对被告人张某认定事实不清，适用法律错误，应予改判。综合考虑张某的犯罪事实、性某、情节及社会危害程度，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（三）项，第一百九十条第一、二款，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款，第三百五十六条、第五十二条，第五十三条，第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款之规定，判决如下：

一、维持长葛市人民法院（2011）长刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人张某的定罪部分，第二项对被告人赵某丙的定罪量刑部分和第三项中对被告人赵某丙缴纳罚金期限的部分。

二、撤销长葛市人民法院（2011）长刑初字第X号刑事判决第一项中对被告人张某的量刑部分和第三项中对被告人张某缴纳罚金期限的部分。

三、原审被告人张某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币8000元，于本判决生效后十日内缴纳。

本判决为终审判决。

审判长苏哲

审判员高东安

代理审判员李某己伟

二0一一年十一月二十五日

书记员晁晓阳