海南省高级人民法院
刑事判决书
(2003)琼刑抗字第X号
抗诉机关(原公诉机关)海南省洋浦经济开发区检察院。
上诉人(原审被告人)王某(曾化名刘军)，男，X年X月X日出生，汉族，吉林某长春市人，中专文化，原系洋浦经济开发区新英湾办事处书记兼主任，住（略）。因涉嫌挪用公款犯罪，2002年3月26日被刑事拘留，因涉嫌贪污犯罪，同年4月9日被逮捕。现押于洋浦看守所。
辩护人么某某，海南肖明德律师事务所律师。
海南省洋浦经济开发区中级人民法院审理海南省洋浦经济开发区检察院指控被告人王某犯贪污罪、挪用公款罪、走私普通货物、物品罪一案，于2003年4月10日作出(2002)浦中刑初字第X号刑事判决。洋浦经济开发区检察院认为原判确有错误，依法提出抗诉。原审被告人王某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2003年8月13日依法公开开庭审理了本案。海南省人民检察院指派检察员曾广津出庭履行职务，上诉人(原审被告人)王某及其辩护人么某某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：1、1997年9月至2000年8月间，被告人王某利用其担任洋浦经济开发区新英湾办事处书记兼主任的职务之便，假借码头项目融资、业务活动费、出差、塑料厂购买设备、招商接待等名目，采取自己打借条、自己领款的形式，先后64次从办事处借支公款共计人民币201．65万元。除擅自转借给海南省民族建设总公司(下称民建公司)25万元人民币、出逃前留下报销票据4306元人民币(财务人员已为其冲抵借款)外，其余（略）元人民币分文未还，全部用于赌博等非法活动及个人花销。
1997年8月17日至10月20日，被告人王某利用其兼任洋浦新英湾经济发展有限公司(下称洋浦经发公司)董事长(法人代表)的职务之便，先后6次从该公司帐户上借支公款共计11万元人民币，分文未还，也全部用于个人花销。
证实以上事实的证据有：(1)新英湾办事处出具的《王某在新英湾办事处借款一览表》；(2)被告人王某向办事处开具的借款凭条；(3)被告人王某向洋浦经发公司开具的借款凭条；(4)被告人王某的出差报销材料；(5)刘灵儿的证言；(6)海口市公安局拘留所的证明；(7)被告人王某的供述；(8)洋浦经发公司的注册材料。
2、1996年10月至1999年8月，被告人王某利用职务之便，先后4次擅自决定将新英湾办事处公款共计96万元人民币(含前述转借的25万元人民币)借给民建公司使用：其中1996年10月22日借给民建公司31万元人民币；1997年12月14日，新英湾办事处与民建公司就码头开发项目问题达成《补充协议》，约定新英湾办事处在必要时从资金上支持民建公司，同月29日，王某就将公款40万元人民币借给民建公司；1998年8月15日借给民建公司5万元人民币；还有一笔20万元人民币的借款没有标明时间。这些借款民建公司至今未还。被告人王某则从民建公司借款18万元人民币进行挥霍。
证实以上事实的证据有：(1)民建公司借款凭证，证实民建公司从新英湾办事处借得96万元人民币；(2)合资经营企业合同证实新英湾办事处没有义务向民建公司提供借款；(3)新英湾办事处关于民建公司借款的证明，证实被告人王某系擅自借款；(4)证人林某某、陈某某的证言证实，《补充协议》并不是集体讨论通过的；(5)被告人王某向民建公司出具的借条证实，王某从民建公司借款18万元人民币。
3、1995年底，洋浦华莲石油化工有限公司(下称华莲公司)的法人代表符英参(在逃)找到时任新英湾办事处经济科副科长的徐某林(另案处理)，提出利用洋浦的优惠政策，由新英湾办事处出面向海关申请进口柴油的《进出口货物征免税证明》(下称免税批文)，交给华莲公司，华莲公司可以支付新英湾办事处一定的好处费。徐某林某将此事向被告人王某作了汇报，王某认为可以打点＂擦边球＂，为办事处谋福利，当即表示同意，并指派徐某林某责此事的操作。徐某林某据被告人王某的安排到洋浦海关就申领批文事宜进行了咨询，并与华莲公司的负责人苏家连(在逃)及符英参达成口头协议：由新英湾办事处负责向洋浦海关申领进口柴油免税批文，在柴油进口、销售过程中配合华莲公司办理有关手续，并向海关办理免税进口柴油使用的核销手续；华莲公司则协助新英湾办事处办理批文，负责出资，组织货源及柴油的进口、运输、报关、储存、销售等工作，每进口1000吨柴油支付新英湾办事处4万元人民币。后经被告人王某同意，徐某林某办，新英湾办事处向洋浦海关申领了《免税进口自用物品登记手册》(下称免税手册)，并在1995年12月至1998年5月间，以居民渔船自用为由，提供虚假的辖区内渔船及用油统计表，向洋浦海关申领了5批27份进口总量为9500吨X号柴油的免税批文，提供给苏家连、符英参。另外，还提供了委托华莲公司、洋浦嘉辉石化有限公司(下称嘉辉公司)、洋浦日光石油化工有限公司(下称日光公司)、洋浦华合经贸发展有限公司(下称华合公司)、洋浦琼渔发展有限公司(下称琼渔公司)的委托书，苏家莲、符英参遂持上述文件向洋浦海关报关，骗取免税通关放行，先后24次进口免税柴油共计（略）．833吨，其中，凭免税批文进口7450．444吨，以免税手册备案进口6766．389吨。这些柴油从未提供给新英湾办事处的任何组织或者居民在区内自用，而是全部被倒卖牟利。每批柴油进口后，徐某林某苏家连、符英参伪造的油料已拨给新英湾办事处渔船的出库单，到洋浦海关核销。新英湾办事处由此而获得苏家莲、符英参以华莲公司、嘉辉公司等名义支付的＂代理费＂32．2万元人民币。经海口海关核算，上述走私进口的柴油偷逃应缴税额共计（略）．86元人民币。
上述事实有新英湾办事处申领免税进口柴油的材料、自用物品免税手册、进口批文、渔船船舶登记表、代理费收入凭证等证据证实。
原判还查明：被告人王某于2000年8月31日携带公款逃跑，在外逃过程中，曾化名刘军，在云南省瑞丽市长期隐姓埋名藏匿，至2002年3月26日被缉拿归案。除2000年9月新英湾办事处扣回被告人王某工资及奖金3474．19元人民币外，其余赃款未能追缴。
另查明：被告人王某归案后提供线索，协助公安机关抓获一名在逃犯罪嫌疑人，有立功表现。
原判认为：被告人王某身为国家工作人员，利用职务之便，借支公款30万元人民币并携款潜逃，其行为构成贪污罪；其利用职务之便，挪用公款共计（略）．81元人民币，其行为构成挪用公款罪，且数额特别巨大，分文未还；新英湾办事处为了给本单位牟取利益，与他人通谋，为他人提供免税批文，共同骗取洋浦海关通关放行X号柴油（略）．833吨，并进行虚假核销，致使他人在未经海关批准并补交应缴税款的情况将柴油倒卖牟利，偷逃应缴税款共计（略）．86元人民币，被告人王某身为新英湾办事处书记兼主任，是该办事处直接负责的主管人员，所以，其行为构成走私普通货物、物品罪。被告人王某虽有立功表现，但其犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，不足以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一项、第三百八十四条第一款、第一百五十三条第一款、第三款、第五十七条、第五十九条、第六十一条、第六十九条和最高人民法院《关于审理走私刑事案件应用法律若干问题的意见》第十条第二款的规定，判决如下：被告人王某犯贪污罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑十三年；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
宣判后，海南省洋浦经济开发区检察院提出抗诉称：1997年8月至2000年8月间，被告人王某利用职务之便，先后64次从新英湾办事处借支公款201．65万元人民币，6次从洋浦经发公司借支公款11万元人民币，除将25万元人民币擅自借给民建公司、出逃前留下报销票据4306元人民币外，其余（略）元人民币分文未还。原判将被告人王某潜逃时携带30万元人民币公款的行为认定为贪污罪和擅自借给民建公司的96万元人民币公款的行为认定为挪用公款罪正确；但将被告人王某另外借支（略）元人民币公款的行为认定为挪用公款罪属于定性不准，据此对被告人王某判处无期徒刑属于量刑畸轻。理由是：1、被告人王某具有非法占有其借支的187万余元人民币的主观故意。其在3年时间内利用职务之便屡次巧立名目自审自批＂借取＂公款，却从不归还；其多次报销均提取现金；财务人员多次催促其还款，其不予理睬；罪行即将暴露之时还骗取巨额公款逃跑。其非法占有公款的故意十分明显。2、其贪污数额特别巨大，情节十分恶劣：其贪污的187万余元人民币公款中，绝大部分是新英湾办事处的土地款和居民搬迁款，属于特定款项，严重危及新英湾办事处的居民安置和转产就业工作；其将贪污的公款大肆挥霍，甚至用于赌博、嫖娼、包养情妇等非法活动，影响恶劣；其贪污的公款分文未还，造成严重损失；其携款潜逃，并改名换姓藏匿于云南边境，情节恶劣；其行为引起极大民愤，数百名群众联名要求对其进行严厉惩处。
原审被告人王某上诉称：1、原判认定其借支公款30万元人民币并携款潜逃的行为构成贪污罪与事实不符。其携款离开海南，是想融资归还其所借公款；由于融资未成，不得已才到云南瑞丽。2、原判认定其挪用公款252．（略）万元人民币数额不准，判处其无期徒刑量刑过重。借给民建公司96万元人民币，既经过集体研究，又有合同约定，况且民建公司还是国有企业，其行为不是挪用，而是正常借贷。3、原判认定其犯走私普通货物、物品罪与事实不符。新英湾办事处委托华莲公司进口柴油，经过海关审批和核销，是合法的；办事处并不明知华莲公司将柴油销往洋浦区内其他单位还是销往洋浦区外；即使华莲公司将柴油倒卖牟利，也与办事处无关。4、其协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，有立功表现，依法应当从轻处罚，原判不予从轻，没有法律依据。
被告人王某的辩护人称：1、对于原判认定王某贪污公款30万元人民币没有异议。2、检察机关抗诉认为王某借支的（略）元人民币都应认定为贪污缺乏事实依据。王某借款每次都有借据，没有归还并不等于不想归还。否则，就是客观归罪。3、王某将96万元人民币借给民建公司的行为不构成挪用公款罪。一是民建公司是全民所有制企业；二是借款给民建公司有合同依据，并经集体研究决定。即使民建公司是私人企业，借款是由王某擅自决定的，也不属于挪用公款，而是玩忽职守。3、认定王某犯走私罪主要事实不清、证据不足。新英湾办事处进口柴油经过海关审批，是合法的；原判认定办事处和王某构成走私罪的前提是柴油销往外地，但是到底销往何地、销售给谁，事实不清。在柴油去向没有查明的情况下就认定办事处和王某构成走私罪是站不住脚的。4、原判认定王某贪污公款30万元人民币而判处无期徒刑，量刑畸重。5、王某有立功表现，依法应从轻处罚。
出庭检察员认为：原判认定被告人王某贪污和挪用公款的数额有误，导致量刑畸轻，洋浦经济开发区检察院抗诉有理，建议二审法院依法改判。
经审理查明：(一)原判认定上诉人(原审被告人)王某贪污人民币30万元人民币正确。2000年8月，上诉人王某在得知组织上决定将其调离新英湾办事处主任一职后，因害怕自己挪用公款一事败露而于2000年8月30日以民建公司名义再次借支公款30万元人民币，并于第二天携款潜逃，直至2002年3月26日才被侦查机关抓获。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，＂携带挪用的公款潜逃的，依照刑法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚＂，其行为应认定为贪污罪。
(二)关于上诉人(原审被告人)王某借支的其余157．65万元人民币公款的定性。1997年9月至2000年8月间，上诉人王某利用职务之便，先后70次从新英湾办事处和洋浦经发公司借支公款共计212．65万元人民币，除擅自将其中的25万元人民币转借民建公司，潜逃时携带30万元人民币外，其余157．65万元人民币没有归还。
从1998年12月至2000年6月，上诉人(原审被告人)王某先后13次报销（略）元人民币，每次都提取现金，未归还分文借款；同时，在长达3年的时间内，王某没有任何还款行为。上诉人王某在有还款能力的情况下，既无还款意思表示，也无还款行为，足见其具有非法占有所借公款的主观故意，其行为符合刑法第三百八十二条＂以其他手段非法占有公共财物＂的规定，应当认定为贪污行为。抗诉机关和出庭检察员认为王某名为借支实为非法占有公款157．65万元人民币的行为应认定为贪污行为的意见经查有事实和法律依据，应予支持。
另查明：1、原判将上诉人王某出逃前留下的票据4306人民币元和其出逃后新英湾办事处扣回其工资及奖金3474．19元人民币共计7780．19元人民币从其犯罪数额中扣除不妥。王某出逃前并未表示其留下的票据用于冲抵或归还借款，新英湾办事处在其出逃后扣回其工资奖金也并非出于王某的主观意愿，故均属于追赃性质，不应从其犯罪数额中扣除。2、原判认定上诉人王某利用职务之便，先后6次从洋浦经发公司借支公款11万元人民币的时间为＂1997年8月17日至1998年10月20日＂，经查，准确时间为1998年8月17日至1998年10月20日，应予纠正。
上诉人(原审被告人)王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、上诉人王某称借支公款30万元人民币是为了外出融资归还公款没有任何证据予以证明，相反，其离开海南之后便关闭手机，切断与组织上的联系，并使用假身份证化名刘军，长期藏匿于云南省瑞丽市，足以证明其借支公款30万元人民币就是为了出逃，明显具有非法占有30万元人民币公款的主观故意。根据最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，应当认定为贪污行为。2、上诉人王某在有还款能力的情况下，在长达3年的时间内，既无还款意思表示，也无任何还款行为，足见其对于另外借支的157．65万元人民币公款具有非法占有的主观故意，其行为符合刑法第三百八十二条＂以其他手段非法占有公共财物＂的规定，应当认定为贪污行为。3、新英湾办事处与民建公司签定的合资经营合同证实，办事处没有义务向民建公司提供借款；证人林某某、陈某某、谭某甲的证言均证实，在领导班子会议上王某可能就借款给民建公司一事进行过通报，但并没有就《补充协议》和借款一事进行过讨论和研究；证人徐某某的证言证实，《补充协议》是王某让其起草的，在领导班子会议上王某曾就此进行过通报。这就意味着：王某并没有将《补充协议》和借款一事提交领导班子会议讨论和研究，而是擅自决定之后在领导班子会议上进行过通报。根据全国人民代表大会常务委员会《关于刑法第三百八十四条第一款的解释》第(三)项的规定，＂个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的＂，属于挪用公款行为。王某擅自决定以新英湾办事处的名义将公款96万元人民币借给民建公司使用，并反过来从民建公司借款18万元人民币用于挥霍的行为符合挪用公款罪的特征，无论民建公司属于何种性质的企业，均不影响其行为的性质，应当认定为挪用公款行为。4、上诉人王某身为新英湾办事处主任，为了为本单位牟取非法利益，明知华莲公司不会将柴油销售给新英湾办事处辖区内的渔民，却仍然安排徐某林某华莲公司提供免税批文，从而免税进口X号柴油（略）余吨；洋浦海关缉私分局出具的《关于洋浦新英湾办事处走私柴油一案有关问题的函复》称：＂新英湾办事处以＇单位区内自用＇为名申领免税批文免税进口的柴油，应严格用于新英湾办事处的单位或渔民自用，不得擅自转让出售，即使是销售给洋浦经济开发区内其他单位或渔民也必须经海关批准，并依法办结补缴税款等有关手续。＂故其行为属于单位走私行为，王某作为办事处主任，依法应当承担刑事责任。5、上诉人王某归案后协助公安机关抓获一名犯罪嫌疑人，有立功表现，原判已予认定；因上诉人王某犯罪情节特别恶劣，原判对其不予从轻处罚并无不妥。
综上，上诉人王某及其辩护人的辩解辩护意见不能成立。
本院认为：上诉人(原审被告人)王某身为国家工作人员，利用职务之便，先后多次自批自借公款212．65万元人民币后，非法将其中的187．65万元人民币占为己有，其行为已构成贪污罪，且数额特别巨大；其利用职务之便，挪用公款共计96万元人民币借给他人使用，其行为已构成挪用公款罪，且数额特别巨大，分文未还；新英湾办事处为了给本单位牟取利益，与他人通谋，为他人提供免税批文，共同骗取洋浦海关通关放行X号柴油（略）．833吨，并进行虚假核销，致使他人在未经海关批准并补交应缴税款的情况将柴油倒卖牟利，偷逃应缴税款共计（略）．86元人民币，王某身为新英湾办事处书记兼主任，是该办事处直接负责的主管人员，其行为已构成走私普通货物、物品罪。上诉人(原审被告人)王某虽有立功表现，但其犯罪情节特别恶劣，后果特别严重，不足以从轻处罚。抗诉机关的抗诉有理，本院予以支持。上诉人(原审被告人)王某的上诉理由及其辩护人的辩护意见经查不能成立，本院不予采纳。原判事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但认定王某贪污和挪用公款的数额不准，量刑不当，依法应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)、(二)项、第二百零一条、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条和全国人民代表大会常务委员会《关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第(三)项的规定，判决如下：
一、撤销海南省洋浦经济开发区中级人民法院(2002)浦中刑初字第X号刑事判决；
二、上诉人(原审被告人)王某犯贪污罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；犯走私普通货物、物品罪，判处有期徒刑十三年；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
审判长李传山
审判员苟永俊
审判员凌杰泉
二00四年七月五日
书记员黄位国
