上诉人（原审被告）冯某，男。
上诉人（原审原告）昆明市轻松舞健身中心有限公司。
住所：昆明市X区X巷X号(昆明新迎和达钢木家具厂综合楼)。
法定代表人黄某
被上诉人（原审被告）汤某，男。
上诉人冯某、上诉人昆明市轻松舞健身中心有限公司（以下简称：轻松舞公司）因与被上诉人汤某合同纠纷一案，不服昆明市X区人民法院(2010)盘法民三初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年1月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原审法院经审理确认以下案件事实：2004年12月6日，轻松舞公司与冯某、汤某签订轻松舞健身中心承包合同，约定轻松舞公司将健身中心全部设某、场地发包给冯某、汤某承包经营，约定承包期限自2005年1月15日至2015年1月14日止，承包费为头两年每年15万元，从2007年起每年18万元，承包费一年支付一次，于当年1月14日以前交清，超期则要加付每天500元违约金。双方还在合同中约定，未经轻松舞公司同意，将健身中心房屋、设某、设某、器材和项目抵押、转租、转让、装借给他人的，或者移出本楼以外地方使用，或者累计拖欠超过一个月不交付任何一项费用的，轻松舞公司有权单方解除本承包合同，造成损失由某某、汤某承担且要向轻松舞公司支付18万元违约金。合同签订后，冯某、汤某开始经营健身中心。2005年、2006年两年承包费用经双方结算已经全部支付完毕，但轻松舞公司认为冯某、汤某自2007年起至今已经拖欠x元，故提起诉讼，请求判令：1、解除承包合同；2、冯某、汤某向轻松舞公司共同支付承包费用x元；3、冯某、汤某向轻松舞公司赔偿违约金18万元；4、冯某、汤某承担逾期支付承包费违约金，每天500元自2010年1月15日至承包费付清之日。
原审法院认为：轻松舞公司及冯某、汤某双方的争议为自2007年开始承包费按每年15万元算还是按18万元算。根据轻松舞公司与冯某、汤某签订的承包合同，从2007年开始，每年承包费用按18万元计，现冯某认为双方有口头约定，仍按每年15万计收承包费用未能提交相应证据证实，因此，对于该主张不予采信。费用从2007年开始应按每年18万计收。至2010年共计72万元。对于2005、2006年两年承包费，双方认可已经结清，不作处理。根据轻松舞公司提交的承包费用收据记录，其一共收取了冯某、汤某x元承包费用。但在其提交的记录中，并未记录冯某提交的收款收据中2007年11月16日的1万元及2009年2月11日的x元的两笔费用，该两笔费用应该从未交费用中扣除，因此，冯某、汤某现还欠轻松舞公司承包费用为x元，此款应向轻松舞公司支付。对于汤某认为其已经退出承包经营不应再承担责任的主张，原审法院认为：签订合同是汤某与冯某两人所为，因此该款项应由某人共同承担，而解除合作协议只能约束汤某与冯某两人，并不具有外部效力，对于所欠的承包费用，其仍应承担支付责任。对于轻松舞公司要求冯某、汤某支付18万元违约金的诉讼请求，其理由某冯某、汤某违反合同擅自转租健身中心，故根据合同约定应支付违约金18万元。轻松舞公司提交的转让协议并没有冯某、汤某的签字，并不能证实转让行为是冯某、汤某所为，因此对该违约金不予支持。对于轻松舞公司要求按每天500元计收违约金的诉讼请求，原审法院认为：从轻松舞公司提交的承包费交纳记录看，自2004年12月6日开始，冯某、汤某均未按约定于当年1月15日前交清当年承包费用，而是采用分期滚动支付承包费的形式履行合同至今。轻松舞公司从未对该种履行方式提出异议，轻松舞公司收取承包金且未提出异议的行为已经表示其默认将付款方式由某年1月15日前交变为分期滚动结款。在结款方式变更的情况下，轻松舞公司要求冯某、汤某按日支付违约金无任何事实依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、解除轻松舞公司与汤某、冯某签订的承包合同；二、由某、冯某于本判决生效之日起10日内向轻松舞公司支付承包费x元；三、驳回轻松舞公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币6103元，由某松舞公司承担3860元，由某某、汤某承担2243元。
原审判决后，冯某、轻松舞公司均不服，分别向本院提起上诉，冯某上诉称：冯某、汤某不存在拖欠租金的事实。理由某，合同履行过程中，我们与轻松舞公司已协商自2007年开始每年仍按每年15万元交付，同时因要增加设某，租金改为分期支付，数年来一直都是这样履行的。理由某，从冯某提供的租金收据来看，上面清清楚楚的写明了2007年租金，2008年租金，2009年租金，如果没有交清上一年度的租金，怎么会收下一年度的租金呢这个收据是交钱时给的，上面有收款人的签字和印章，并非冯某个人的记录。2010年租金是在黄某断水断电胁迫的情况下由某某的父亲写了付款保证，并已于2010年5月交清了全年的租金。理由某：冯某、汤某和轻松舞公司签订的承包合同并未到期，一直都在正常经营，按约定支付租金，水电费，合同应该受到法律的保护，不能单凭轻松舞公司的诉讼请求就解除合同。特提起上诉，请求撤销原审判决，依法改判。
轻松舞公司答辩并上诉称：1、2007年后的承包费应以每年18万元计。承包费的支付标准及付款方式是在承包合同第4条中明确约定的，属合同的核心条款，冯某主张己发生变更的说法没有任何事实依据和法律依据。2、一审法院对举证责任划分不公，导致欠款数额计算有误。本案中轻松舞公司的举证责任只应为承包事实的发生、承包费的标准及期间，即一审判决中列举的轻松舞公司举证的一至四项。第一次开庭时轻松舞公司己完成了其举证责任，而冯某仅举出9份收款收据。庭审结束后，经办法官以要求对账为由某求轻松舞公司就欠款数额以予说明。轻松舞公司本着诚信的原则，在明知冯某、汤某单据保存不全的情况下，仍实事求是地将收款统计情况提交给法庭作为双方对账之用。由某该记录只是对己收款项的统计，而统计时间并非收款时间，并与收款时间存在一定的出入或笔误，如2007年11月16日的1万元被记为2007年11月17月的1万元，2009年2月11日的x元被记为2009年2月10日的x。一审法院因此就认定轻松舞公司漏记了两笔是极其错误的，除非冯某、汤某能举出其于2007年11月17日及2009年2月10日也交过相同数额的钱款，漏记才能成立。3、轻松舞公司要求冯某、汤某赔偿18万违约金的请求应当得到支持。轻松舞公司要求冯某、汤某赔偿18万元的事实依据系出现了合同第14条约定的未经甲方同意私自转让及拖欠费用等原因。冯某自称其将健身中心交由某父亲冯某生经营，而其父冯某生之所以来经营健身中心只有两种可能，一是由某某转让给冯某生，二是冯某生作为冯某的代理人参与经营。如果属转让，那么冯某直接构成违约；如果是代理行为，则代理人冯某生签订转让合同的行为应由某代理人冯某承担后果。况且一审庭审时作为冯某诉讼代理人的冯某生对转让事实已予以认可。一审法院在冯某、汤某已实际没有继续经营承包项目，并由某三人占有使用，即转让事实已实际发生的情况下，以转让协议没有冯某、汤某的签字，从而否定冯某、汤某转让经营的违约行为是极其错误的。四、轻松舞公司要求按每天500元计收违约金的请求应以予支持。价款的支付标准和支付办法是合同的核心条款。作为负有付款义务的一方有义务按合同的约定如期如数履行付款义务。而拥有收款权利的一方在对方出现未按约定履行合同的违约行为时，既可以选择及时向违约方主张追究其责任，也可以选择放弃部分或全部权利。但并不等于从此丧失了追究权利，更不等于变更了合同的付款方方式。本案中，冯某、汤某一方在履行合同的过程中，多次以资金困难为由某欠承包费，经轻松舞公司催讨才一点一点地支付。轻松舞公司之所以没有及时向冯某、汤某一方主张追究其违约责任，是基于对冯某、汤某一方的同情和理解而作出的宽容行为。一审法院因此而认定付款方式已由某年趸交变为分期滚动结款是极其错误的。特提起上诉，请求：撤销原审判决第二、三项，判决支持其原审诉讼请求。
针对轻松舞公司的上诉，冯某答辩坚持其上诉事实及理由，认为轻松舞公司上诉请求缺乏事实及法律依据，请求驳回其上诉请求。
针对轻松舞公司的上诉，汤某答辩称：2007年后其退出健身中心，所有债权债务与其无关。
二审中，冯某陈述该健身中心已实际转由某玮经营，转让之前其与张玮一同找过轻松舞公司法定代表人黄某，黄某同意转让，为证明其转让健身中心经过了轻松舞公司的同意的事实，二审中，其申请证人张×、李×出庭作证。
张×证言主要内容为：我当时是健身中心的会员，有意从冯某处接手经营，签订转让协议之前，我多次去找过黄某，了解情况，黄某同意转让，他还向我出示了其与冯某之间的承包合同，上面有未经其同意的转让是违约行为的约定，如其不同意转让的话，我是不会跟冯某签订转让协议的，协议中约定的转让金x元即剩余半年的承包费。
李×证言主要内容为:我在协议上是作为证明人签字，当时我跟张玮多次去找过黄某，黄某同意转让的事情，还对转让后在装修、经营问题上提了些建议。
二审中轻松舞公司陈述其并未同意冯某转让健身中心，并申请证人轻松舞公司法定代表人黄某的妻子秦×出庭作证。
秦×证言主要内容为：张玮跟人来找过黄某，协商转让的事情，我记得黄某的答复是“冯某尚欠租金，之前的事未了，不具备谈转让的条件”。
对证人证言的认证意见，本院将在后文中阐述。
对于原审法院确认的双方签订合同及2005、2006年承包费支付完毕的事实，各方并无异议，本院予以确认。
综合各方诉辩主张，本案二审中各方争议的主要问题在于：1、承包费支付标准是否支付完毕轻松舞公司诉请支付承包费的诉讼请求能否得到支持2、是否存在未经轻松舞公司同意转让健身中心的事实轻松舞公司诉请冯某、汤某承担违约金的诉讼请求能否成立
本院认为：本案中，轻松舞公司诉请解除合同，原审中冯某已明确表示同意，汤某亦未表示反对，原审判决判令解除合同并无不妥，二审中冯某又反悔表示不同意解除合同，并无充分理由，本院不予支持。
针对争议1，冯某认为双方已在合同实际履行过程中协商达成一致，自2007年开始的承包费仍按每年15万元的标准支付，轻松舞公司则否认协商变更的事实，认为仍应按合同约定标准每年18万元支付。本院认为：1、原审中冯某提交了若干收款收据，系冯某缴纳承包费时轻松舞公司所开具，从其内容来看，其上分别注明收取2007、2008、2009年承包费，从普通人的生活经验衡量，类似情况在通常是在上一年度费用已结清的情况下，才会结算下一年度的费用。本案中如按轻松舞公司所主张每年仍按合同约定18万元缴纳承包费，则会出现在冯某2007、2008年承包费均未交清的情况下，轻松舞公司却开始与之结算2009年的承包费，不符合常理。2、从轻松舞公司自己所提交的承包费交费记录来看，2009年度冯某缴纳承包费基本体现出按月支付x元的规律，加上2009年1月6日冯某所支付的x元（轻松舞公司将其统计在2008年度交费里，但从冯某所提交该份收据来看，其上已注明支付2009年度承包费），冯某2009年度所支付承包费为15万元。3、从轻松舞公司原审所提交证据来看，轻松舞公司自2009年开始，数次向冯某发送催款通知，要求缴纳承包费及电费，其中从未提及2007、2008年度尚欠承包费的事实。4、原审中轻松舞公司所提交《转让协议书》以证明冯某已将健身中心转让张玮等人经营，其中约定转让金x元，经张玮出庭作证，陈述该转让金即剩余半年承包费，冯某对此解释一致，也从侧面印证了年承包费为15万元。综上所述，上述证据及冯某陈述相互印证，能够形成证据链，足以证明双方在合同履行过程已协商同意承包费按每年15万元支付，2007-2009年度承包费已支付完毕的事实。至于轻松舞公司上诉提出的原审判决重复认定两笔款项的问题，本院认为，轻松舞公司在原审中主张冯某所提交收款收据记载两笔款项已统计在与其收费记录中，日期前后出入一天系轻松舞公司制作收费记录时的笔误所致，在此情况下，如冯某主张该两笔款项并非收费记录中的两笔款项，应就该四笔款项的支付提交证据予以证明，现其未能证明收费记录中两笔款项的支付事实，应认定轻松舞公司主张成立。综上所述，2007-2009年度承包费冯某、汤某已支付完毕，现从轻松舞公司所提交收费记录结合冯某所提交收款收据来看，冯某、汤某已支付2010年度承包费为x元，尚欠2010年度承包费x元，冯某、汤某应予支付，对于轻松舞公司诉请冯某、汤某支付2007-2010年度尚欠承包费x元的诉讼请求中超出部分，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
针对争议2，各方对冯某已将健身中心转让给张玮经营，冯某及张玮等人在签订转让协议前找过轻松舞公司法定代表人黄某协商转让事宜的事实并无异议，冯某主张转让前已征得轻松舞公司同意，轻松舞公司则表示其并未同意转让，形成争议。本院认为，冯某及张×等人在签订转让协议前主动去跟轻松舞公司的法定代表人协商，反映出其对《承包合同》中所约定的有关“未经轻松舞公司同意即转让健身中心构成违约的内容”的约束力有着充分的认识，其协商行为是出于避免未经同意转让所带来的风险的目的，体现了一种慎重的态度。现张×、李×二人出庭作证，陈述“转让已征得轻松舞公司同意，如其不同意是不会签订转让协议”的证言具有相当的可信度，如其不然，则如轻松舞公司所主张，其法定代表人并未同意转让，而冯某及张玮置轻松舞公司不同意转让的意见不顾，一意孤行签订了转让协议，明显违背其主动找轻松舞公司协商的初衷，显然有悖常理。综上，本院认为冯某陈述及张×、李×证言相互印证，其证明力从逻辑推理和日常生活经验的角度衡量，大于轻松舞公司陈述及其证人证言的证明力，能够证明转让协议的签订已获得轻松舞公司同意的事实。轻松舞公司以冯某、汤某未经其同意转让健身中心构成违约为由，诉请判令冯某、汤某承担违约金18万元缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于轻松舞公司主张冯某、汤某未按合同约定期限支付承包费，构成违约，并诉请判令冯某、汤某承担违约金，因双方实际履行行为已足以表明双方已将原所约定付款方式变更为滚动付款，现轻松舞公司依据原合同约定提出的该项诉请缺乏事实及法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实部分不清，判决有误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、维持昆明市X区人民法院(2010)盘法民三初字第X号民事判决第一、二项；
二、变更昆明市X区人民法院(2010)盘法民三初字第X号民事判决第二项“由某、冯某于本判决生效之日起10日内向昆明轻松舞健身中心有限公司支付承包费用人民币x元”为“由某、冯某于本判决生效之日起10日内向昆明轻松舞健身中心有限公司支付承包费人民币x元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费6103元，由某松舞公司承担5603元，由某某、汤某承担500元，二审案件受理费8757元，由某松舞公司承担8257元，由某某、汤某承担500元。
本判决为终审判决。
本判决送达后即具有法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请执行。申请执行的期间为二年。
审判长李能熊
代理审判员苏静巍
代理审判员朱吉文
二○一一年三月二十四日
书记员李林峰
