上诉人（原审原告）辽宁正业建筑工程有限责任公司，住所地葫芦岛市X区X街X号。

法定代表人赵某甲，该公司经理。

委托代理人冯树仁，辽宁天帮律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）巴某乙（曾用名巴X），男，1970年3月25日出某，汉族，兴城市对外贸易局副局长，现住（略）。

委托代理人巴某丙（与巴某乙系父子关系），男，1945年4月20日出某，汉族，兴城市建委退休干部，现住（略）-X号。

委托代理人卢宏，辽宁来源律师事务所律师。

原审第三人辽宁正业集团房地产开发有限责任公司，住所地葫芦岛市X区X街X号。

法定代表人赵某丁，该公司总经理。

委托代理人杨某某，男，1962年7月30日出某，汉族，该公司办公室主任，现住（略）-X号楼X单元X室。

上诉人辽宁正业建筑工程有限责任公司(以下简称正业建筑公司)与被上诉人巴某乙、原审第三人辽宁正业集团房地产开发有限责任公司(以下简称正业房地产公司)因建设工程施工合同纠纷一案,不服葫芦岛市X区人民法院（2010）龙民二初字第x号民事判决,向本院院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人正业建筑公司的委托代理人冯树仁，被上诉人巴某乙及其委托代理人巴某丙、卢宏，原审第三人正业房地产公司委托代理人杨某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明,2002年10月29日，正业建筑公司与第三人正业房地产公司签订《建设工程施工合同》，约定第三人将青青家园6、7、9、X号楼建设工程发包给正业建筑公司进行施工建设，工程内容为土建、装某、水暖、电器等工程，四栋楼合同价款合计12，503，000．00元。2002年10月30日正业建筑公司又将此工程转包给了巴某乙，并签订了《工程承包合同》，同日正业建筑公司法定代表人赵某甲书面授权给巴某乙为该公司第四项目经理部项目经理，对施工青青家园6、7、9、X号住宅楼所发生的一切事务及经济往来全权负责，并在其任职期间，所发生的任何事项均与正业建筑公司无关。事后，巴某乙按合同约定组织施工，所建四栋楼X年底竣工并交付使用，但该工程并未进行验收。后因工程结算产生纠纷，正业建筑公司于2005年11月12日，将巴某乙施工的四栋楼的工程造价交付给葫芦岛通达工程造价咨询事务所有限责任公司进行审核认定，葫芦岛通达工程造价咨询事务所有限责任公司进行审核认定为：四栋楼工程造价总计为12，406，982．09元。巴某乙于2004年8月7日对施工的四栋楼的工程造价交付给葫芦岛永兴会计师事务所有限公司进行审核认定，葫芦岛永兴会计师事务所有限公司经审核认定为：四栋楼工程造价总计为18，462，161．01元。双方审核认定的差额为6，055，178．92元。由于双方相差数额较大，2009年4月19日，巴某乙与第三人法定代表人赵某丁签订了《青青家园工程决算认定协议》，协议中甲方为第三人，乙方为巴某乙，协议认定“一、青青家园6、7、9、X号楼由巴某乙承建现已完工，经双方认定工程总造价为13，774，619．65元。二、另外在施工期间，停工五十天经赵某与集团决定给予乙方停工损失费伍拾万元。三、此协议双方签字后生效，甲乙双方各持一份。甲方签字赵某丁，乙方签字巴某乙”，工程决算认定协议签订后的4月20日，第三人的副总王国军也在协议上签了名及“情况属实”字样。从2002年10月30日至2005年12月30日间，正业建筑公司共给付巴某乙工程款13，774，619．65元。正业建筑公司认为按其审核认定的四栋楼工程造价总计为12，406，982．09元，已经给付巴某乙工程款13，774，619．65元，停工损失500，000．00元，多给付了巴某乙867，637．56元。故诉至法院，要求依法判令确认第三人与巴某乙签订的《青青家园工程决算认定协议》无效，返还给正业建筑公司多付出某867，637．56元，并承担本案的诉讼费用。

原审另查明,巴某乙曾于2009年8月7日起诉第三人正业房地产公司,要求其给付因停工造成的损失费500,000．00元,2009年12月23日撤诉。

原审法院认为，正业建筑公司与第三人正业房地产公司签订《建设工程施工合同》是正业建筑公司与第三人双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。正业建筑公司又授权巴某乙为正业建筑公司的第四项目经理部项目经理，并签有法人授权委托书，也是正业建筑公司与巴某乙的真实意思表示，同样合法有效，受法律保护。工程完工后虽交付使用，但未进行工程决算，对此正业建筑公司、巴某乙双方分别委托会计师事务所进行了工程决算审核，但由于双方审核的数额差距较大，对此巴某乙与正业房地产公司签订了《青青家园工程决算认定协议》，该工程决算认定协议是双方真实意思表示，且正业建筑公司对巴某乙有特别授权。正业建筑公司起诉要求法院认定《青青家园工程决算认定协议》协议无效，是以自己单方委托审核机构所做出某结论为依据，与已付款项相抵认为多支付给巴某乙1，367，637．56元，正业建筑公司诉请，无合法依据。同时，正业建筑公司起诉协议无效，又认可协议第二条，将因施工期间停工损失500，000．00元，从认为多付给巴某乙的1，367，637．56元中扣除，余款867，637．56元予以起诉，要求巴某乙返还，诉请相互矛盾。正业建筑公司诉请，无据证明，不予支持。第三人委托代理人辩称，第三人从未与巴某乙进行委托代理核算，所以与巴某乙签订的工程造价认定是被欺骗的，法定代表人与巴某乙签订的协议是个人行为，应予撤销。因协议是其法定代表人与巴某乙所签，而且第三人的副经理在协议上也签了情况属实的字样，并签了自己的名字。此次起诉法院向其送达了相关手续和开庭传票，而第三人的法定代表人却不亲自出某，其副经理也不作为证人出某证实，故对第三人的抗辩不予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条之规定，经原审法院审判委员会研究决定，判决：驳回辽宁正业建筑工程有限责任公司对巴某乙、第三人辽宁正业集团房地产开发有限责任公司的诉讼请求。案件受理费12，500．元，由正业建筑公司承担。

正业建筑公司不服一审法院判决上诉称：一、原审法院认定事实不清。原审判决认定“该工程并未进行验收，后因工程结算产生纠纷”，被上诉人于2004年8月7日对施工进行工程造价鉴定，上诉人2005年11月12日经审核认定。原审有意将双方造价鉴定的事前后颠倒，最后得出某订决算协议书合法有效的错误结论与事实不符。二、原审以故意歪曲的事实，作出某袒被上诉人的判决是错误的。第三人个人与被上诉人签订的协议书是两种法律关系，一是关于上诉人与被上诉人工程结算问题；二是施工期间出某停工50天给被上诉人损失费问题。三、原审适用合同法驳回上诉人的诉讼请求属于适用法律错误。四、原审程序违法。原审法院将第三人诉讼请求作为上诉人提供的证据审理，并判决不采纳，第三人是有独立请求权的，实际剥夺了第三人的诉讼权利，属程序违法。

被上诉人巴某乙辩称：上诉人的上诉事实与理由均不成立。一、本案青青家园四栋楼的决算是由被上诉人与第三人之间进行的，此种决算方式是依合同或协议要求，这是本案的事实。二、《青青家园工程决算认定协议》是被上诉人与第三人在进行工程决算过程中，对工程决算价格高低发生争执，并最终由第三人确定书写的协议内容，然后由双方签字形成的。三、《青青家园工程决算认定协议》并不存在两种法律关系的问题。总的来看都是工程决算的内容，事实上是对青青家园四栋楼的《建设工程施工合同》这一单一法律关系的履行。四、上诉人要求返还多付出某86．7万元工程款，其依据的仅是单方委托作出某工程决算审核价格，这并没有得到被上诉人的认可，因此是不成立的。综上，请求查清事实，维持原判。

原审第三人辩称：一、完全赞同上诉人的上诉主张，原审法院程序违法。我方在原审中提出某诉讼请求，要求撤销与被上诉人签订的协议，我公司是有独立请求权的第三人，原审法院对我们的诉讼请求，没有行使释明权，显然程序违法。二、原审法院认定事实不清，将我们的诉讼请求作为证据使用。

经审理查明，原审判决认定的事实与二审查明的事实一致。

本院认为，本案是上诉人与被上诉人之间，对青青家园四栋楼的工程造价，依各自对工程决算不同，引发纠纷。原审第三人与上诉人之间系母子公司，都具有法人地位，对外各自承担法律责任。被上诉人巴某乙与原审第三人正业房地产公司签订了《青青家园工程决算认定协议》，该工程决算认定协议,从订立的形式、内容看，符合合同法的要求，是双方真实意思表示，对该合同的当事人发生法律效力，根据合同的相对性原理，因上诉人不是该合同的当事人，不受该合同约束，也无权对该合同行使撤销权，且正业建筑公司对巴某乙有特别授权。上诉人起诉要求法院确认《青青家园工程决算认定协议》无效，于法无据，本院不予支持，上诉人的上诉理由不能成立。原审法院判决送达后，原审第三人对本案没有提起上诉，故其主张本院不予审理。综上所述，原审判决结果正确，予以维持，原审判决适用法律不当，予以纠正，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十三条一款（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件诉讼费12，500．00元，由上诉人辽宁正业建筑工程有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长赵某梅

代理审判员唐金荣

代理审判员刘伟

二0一一年三月二十八日

书记员刘丽雅