上诉人（原审原告）赵某甲,男，X年X月X日出生，满族，农民，现住（略）。

委托代理人，冯某某，男，系葫芦岛站前法律服务所法律工作者，现住（略）。

被上诉人（原审被告）刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族，个体，现住（略）。

委托代理人李新亮，系兴城市法律援助中心律师。

上诉人赵某甲因财产损害赔偿纠纷一案，不服兴城市人民法院（2009）兴民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审查明：1998年5月15日，兴城市轴承有限公司与（略）签订协议，由后王村将其辖下孤家子北一条自然沟无偿提供给轴承公司堆放工业废渣，并约定五年期满后，废渣所有权归后王村。2003年6月1日，池俊良与（略）签订协议将合同权利义务一并转让给池所有；池俊良于2005年6月30日与赵某甲签订协议，将其与后王村协议约定的权利义务转让给了赵某甲所有。2005年6月1日（略）将争议土地承包给案外人张某强建养殖场，2006年12月12日又批准其建房。庭审查明、案外人李洋（刘某乙提供证人）自认是其拉走赵某甲的工业废渣。诉讼过程中经委托鉴某机构对涉案矿渣进行等值（即同类同时期价格）评估，价值x元。诉讼过程中赵某甲于2010年8月11日提出财产保全申请，认为涉案原审法院查封刘某乙的房屋已经满两年，再申请予以保全，并提供财产担保，原审法院认为符合法律规定，对涉案已采取司法保全措施的房屋进行依法查封，并送达双方及协助执行单位。

原审法院认为：赵某甲与池俊良签订合同后，即取得了池与后王村所签合同的一切权利，因此赵某甲即取得了工业矿渣的所有权。因本案争议的是矿渣的权利，而与土地权属无关，故刘某乙主张某某不具有主体资格一事，不予支持。现赵某甲主张某刘某乙拉走其矿渣，虽提供了证人张某、刘某丁、赵某丙的证人证言，但以上证人均未亲眼目睹刘某乙拉走矿渣的事实，且本案案外人李洋自认是其拉走了涉案工业矿渣，在原审法院释明是否追加李洋为被告时，赵某甲明确表示不同意追加，故无法认定赵某甲所主张某涉案矿渣系由刘某乙拉走这一事实，对赵某甲认为刘某乙侵权并造成损害的主张某予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第64条之规定，并经原审法院审判委员会讨论决定，判决：驳回赵某甲的诉讼请求。一审案件受理费8500.00元,保全费2020元，二审案件受理费8500.00元由赵某甲负担。

宣判后，赵某甲不服，上诉至本院，请求撤销原判，改判被上诉人承担赔偿责任。上诉称：原审法院认为上诉人提供的证人张某、赵某丙、刘某丁等人的证言不能证明被上诉人拉走矿渣，这是片面采用证据。上诉人提供的能够证明被上诉人挖走废渣的证据，不仅有证人证言，还有被上诉人与后王村孤家子屯签订的协议，协议中东沟通道的废渣和上诉人的矿渣就在一起，在这个位置2008年只发生一次挖矿渣的事件，除了被上诉人之外，谁也没有在这挖过矿渣，还有后王村委员会的证明材料，王敬臣的录音证据都直接证明是被上诉人未经允许私自将上诉人的废渣给挖走，对此原审法院不予论述也不予采信，显然是错误的。原审法院认定案外人李洋自认拉走矿渣，要求上诉人追加李洋为被告，上诉人认为，如果是李洋未经许可私自拉走上诉人价值46万余元的矿渣，这属于盗窃行为，法院应当依照程序移送公安机关立案侦察，而不是追加民事被告的问题。原审法院驳回上诉人的诉讼请求实属不当。

被上诉人刘某乙辩称：原判正确，应予维持。

经本院审理查明，原审认定事实正确。另查明，2003年6月1日池俊良与（略）签订协议，该协议约定：后王村将孤家子屯东头坑边荒地承包给池俊良建养殖场，承包面积一亩（东西宽20米、南北长33米），承包期限为30年，承包费每年20元，30年共计承包费600元。葫芦岛兴连资产评估司法鉴某所现场勘察情况说明图标注，回填废矿渣长45米、宽37米。2005年1月6日西关村与杨兴强签订协议，内容：杨兴强在牛场地西南角荒沟内（西关村区域内、北坡）修建养猪场，无偿使用，不得占用耕地。被上诉人又提供了杨兴强与李洋2008年3月签订的协议，内容为：杨兴强自愿让李洋取走房基废砂，李洋负责回填并付给杨兴强5000元损失费。杨兴强在庭审中证实，我在此地建房有批复，挖地基需把废物拉走，赵某甲为这事找过我，说他在这块地有5000元投入，我为顺利盖房，就给他5000元。赵某甲承认收到5000元，但提出是因为刘某乙把电线杆刮到了赔偿的钱。上述事实有双方当事人的陈述、（略）签订的协议书、池俊良与后王村签订的合同书、池俊良与赵某甲签订的土地转让协议书、西关村委会与杨兴强签订的协议书、杨兴强与李洋签订的协议书、后王村证明、证人证言，录音资料、鉴某、照片等证明材料在案为凭，经开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，根据2003年6月1日池俊良与（略）签订协议及池俊良于2005年6月30日与上诉人赵某甲签订协议，上述土地承包协议均未涉及废矿渣问题，因该地块沙后所镇X村有争议，2005年6月1日西关村将该争议土地承包给案外人杨兴强建养殖场，2006年12月12日兴城市国土资源局又批准杨兴强在此地建房。现赵某甲主张某上诉人刘某乙将其在此所有的矿渣拉走，刘某乙予以否认，赵某甲虽提供了证人证言等相关材料证明其主张某立，但其证人均未亲眼目睹刘某乙拉走矿渣的事实，同时，刘某乙也提供了证人证言及相关证明材料，根据杨兴强与李洋签订的协议书及证人杨兴强、张某力出庭证实，拉走涉案矿渣的是李洋，李洋庭审中自认是其拉走了涉案矿渣。为查明事实，原审法院在释明是否追加李洋为被告时，赵某甲明确表示不同意追加，致使原审法院无法认定赵某甲所主张某涉案矿渣由刘某乙拉走这一事实，据此，原审法院对赵某甲主张某某峰侵权并造成损害的主张某予支持并无不当。关于上诉人赵某甲提出李洋未经许可私自拉走上诉人的矿渣，属于盗窃行为，法院应当移送公安机关立案侦察的问题，根据李洋与杨兴强签订的协议及本案的相关证据，本案属于经济纠纷并非刑事案件，原审法院未移送公安机关并无不妥。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。

审判长王瑞英

审判员王静

代理审判员钟金芹

二0一一年十月十八日

书记员刘某雅