抗诉机关：鹤壁市人民检察院。
申诉人（原审被告、原审反诉原告）：代某，男，汉族，1945年12月22出生。
委托代某人：王中明，淇县司法局铁西法律服务所所长。代某权限：一般代某，签收法律文书。
委托代某人:张玉国，浚县卫贤法律服务所法律工作者。代某权限：一般代某。
被申诉人（原审原告、原审反诉被告）：淇县X村民委员会（淇县X村民委员会）。住所地：淇县X村。
法定代某人：肖某，任该村村民委员会主任。
委托代某人：蒋玉川，任原审原告党支部书记。代某权限：代某承认、放某、变更诉讼请求，进行和解，提起上诉，代某法律文书等。
委托代某人：申怀民，男，淇县X村民。代某权限：一般代某，代某法律文书。
原审被告代某因与原审原告淇县X村民委员会（简称大洼村委）果园承包合同纠纷一案，不服本院于2004年12月10日作出（2004)淇民初字第X号民事判决，向检察机关申诉。鹤壁市人民检察院于2010年12月21日作出鹤检民抗〔2010〕X号民事抗诉书，向鹤壁市中级人民法院提出抗诉。鹤壁市中级人民法院于2011年2月18日作出（2011）鹤民抗字第X号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭审理了本案。鹤壁市人民检察院指派淇县人民检察院检察员刘海生、张杰出庭。原审原告大洼村委委托代某人蒋玉川、申怀民，原审被告代某及其委托代某人王中明、张玉国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2004年7月29日，原审原告大洼村委诉称，1991年5月5日大洼村委与代某经协商签订了果园承包合同，代某承包大洼村委果园面积75亩，果树1370棵，期限20年，承包费用为苹果x斤，每斤按0.5元计算，折款9100元。1993年为扩大经济收入，大洼村委又为果园出资2129.4元增栽小树1799棵。从1996年开始新栽小树刚挂果时，代某既不向大洼村委申请又未经林业部门批准，擅自对果树进行砍伐，至今滥伐苹果树2209棵。2000年，大洼村委欲占用部分果园建鸡厂，经与代某协商经其同意后采伐了果树600棵。并达成果园变更协议，承包费降至每年5784元。按合同约定，代某每年10月1日应交纳承包费，逾期一日违约金50元，代某自2001年至今已四年拒不交承包费。综上，代某不仅违约，且滥伐果树，破坏果园，严重侵犯了集体利益。为避免损失的进一步扩大，特诉至淇县人民法院，请求人民法院判令：1、解某大洼村委与代某签订的果园承包合同；2、代某向大洼村委交纳所欠承包费x元，违约金x元；3、代某赔偿大洼村委果树损失x元。原审被告代某辩称，原审原、被告所签订的果园承包合同约定的承包期限为20年。虽然2001年5月22日因大洼村委建鸡厂用地双方达成了变更协议，只是就承包费条款，承包面积条款及承包用途作了变更，而承包期限并未变动。履行合同期间我并不存在违约行为，大洼村委要求解某合同的主张缺乏法律依据，理应驳回。大洼村委要求我赔偿数十万元的果树损失，既无事实依据，也无法律依据，数字是凭空杜撰的，我不予赔偿。大洼村委根据自己杜撰出的数字相加减，而得出我擅自砍伐果树2237棵，与（2002）淇民初字第X号判决书中所载明的大洼村委主张我损害果树841棵，要求我给予赔偿，数字相互矛盾，可见大洼村委所说不真实。事实是当时并未对果树棵数进行清点，根本无法确定，且91年冬、92年春，经大洼村委同意办理了采伐证的情况下，对果园进行了大面积采伐。2000年10月份村委建鸡厂进行采伐称果树老龄化，无法收益，随后又给我出具了介绍信，让我到林业局办理剩余果树的采伐证，采伐果树是在大洼村委同意的情况下进行的，退一步讲，大洼村委的该项权利早已超过诉讼时效。果园承包合同履行期间，大洼村委因建鸡厂与我协商用一部分果园地并砍伐部分果树，协商期间大洼村委承诺不因我未按时交纳承包费而作废合同，不支付每天50元的违约金。因协商未果，就大洼村委砍伐果树赔偿问题我诉至法院，（2002）淇民初字第X号判决书已作出判决，由大洼村委赔偿我果树损失x元，如跟我欠大洼村委的承包费抵销，是大洼村委欠我钱，而不是我欠大洼村X村委承包费应为2002年10月1日至2004年10月1日3年的，每年3032元，三年计9096元，加上2001年所欠600元，共计9696元，而不是大洼村委所说的x元。原审原、被告2001年5月22日所签订的变更协议已经两级人民法院审理，协议合法有效，依协议约定，请求判令大洼村委办理剩余果树的采伐证并核减承包费。
原审查明，1991年5月5日，原审原、被告经协商签订了果园承包合同。合同约定代某承包大洼村委果园75亩，期限20年，并约定了承包费的数额、支付方式、违约责任及双方的其它权利义务。1991年8月22日双方就承包费和其它问题签订了补充合同条款，约定代某每年给大洼村委交承包费大年9000元、小年3000元，其它规定不变。合同履行中，大洼村委为果园增栽了部分小树。2000年10月份，大洼村委欲占用果园土地建鸡场，双方达成口头协议，代某同意大洼村委使用其所承包果园的土地33亩，大洼村委办理采伐证时应将剩余果树一并办理，其它问题有文件按文件办，没有文件按亩数去减承包费。2000年11月，大洼村委在办理了采伐证的情况下将该33亩土地上的果树600棵进行了采伐，砍伐中，双方曾发生纠纷。2001年5月22日，双方签订了书面变更协议，协议约定：（1）原采伐的树地代某交大洼村委处理，按原合同面积比例去代某的承包费和苹果；（2）除采伐下余面积每年代某向大洼村委交承包费4074元，苹果3420斤；（3）因苹果树龄老化，双方协商同意采伐，代某在采伐前按原合同执行。2001年5月25日，大洼村委给代某出具证明，因建鸡场，双方协商采伐果树，上级有文件大洼村委按文件精神解某，采伐面积33亩。随后，代某以2001年5月22日所签订的变更协议无效为由，向本院提起诉讼，经淇县人民法院和鹤壁市中级人民法院审理，均驳回代某的诉讼请求。2002年11月13日，代某再次向本院提起诉讼，要求大洼村委补偿其果树损失x元，土地损失x元，返还违约金1000元，并重新调整承包费价格。大洼村委反诉请求代某支付下欠承包费6000元，按合同约定每天支付违约金50元，计x元，代某损害果树841棵予以赔偿。由于大洼村委未预交反诉费，未能合并审理。2003年5月13日淇县人民法院（2002）淇民初字第X号判决书，判决大洼村委赔偿代某经济损失x元。大洼村委提起上诉，2004年2月26日鹤壁市中级人民法院（2003）鹤民终字第X号判决书，判决驳回上诉，维持原判。合同履行期间代某自2001年至今四年未向大洼村委支付承包费。现代某实际承包果园面积为38.7亩。另查明，大洼村X村委占用果园、砍伐果树一事协商阶段，大洼村委曾表示不追究代某的违约责任。合同履行期间，代某砍伐了部分果树，现果园仅剩少部分果树。原审原告大洼村委于2004年7月29日诉讼到院：1、要求解某审原、被告的果园承包合同；2、要求代某向大洼村委交纳所欠承包费x元、违约金x元；3、要求代某赔偿果树损失x元。原审被告代某反诉，请求：1、要求大洼村委依约采伐剩余果树；2、要求大洼村委按代某实际耕种面积变更合同相应条款，核减代某的承包费。
原审认为，大洼村委与代某1991年5月5日签订的果园承包合同及1991年8月22日、2001年5月22日双方所签订的补充协议、变更协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效。当事人应按约履行合同义务。代某自2001年10月1日至今未按时交纳承包费，其行为已构成违约，应按合同约定支付大洼村委违约金。代某主张2001年只欠600元承包费，但未能提供合法有效证据，本院不予采信。根据大洼村委与代某所签订的变更协议，承包费的数额应按原合同约定的数额大年9000元、小年3000元，平均每年6000元计算，每亩为80元，代某现实际耕种面积为38.7亩，每年为3096元，四年计x元。代某主张根据大洼村委的承诺双方在协商阶段代某不负违约责任，协商阶段应确定为双方签订变更协议之前。变更协议签订后，代某仍不按约履行合同义务，应支付违约金，违约金应从2001年5月22日变更协议签订之次日即2001年5月23日起算至代某对大洼村委取得债权，享有抵销权之日即2004年2月26日止淇县人民法院（2002）淇民初字第X号判决书，判决大洼村委赔偿代某经济损失x元，鹤壁市中级人民法院2004年2月26日作出维持原判的判决。按合同约定，每逾期1日违约金50元，共1003天，计x元。大洼村委主张代某砍伐了果园部分果树，要求代某赔偿损失，虽代某砍伐了果树，但棵数无法确定，且根据变更协议，可认定为大洼村委对于代某的砍树行为认可，故对大洼村委的该项请求，本院不予支持。现果园仅剩少部分果树，代某仍要求将剩余果树采伐，已不能实现合同目的。综上，对于大洼村委要求解某双方的果园承包合同，要求代某支付欠缴承包费及违约金的请求，本院予以支持。对于代某的反诉请求，本院不予支持。代某反诉请求依耕种面积核减承包费属答辩内容，本院已采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条及有关民事法律政策的规定，判决：“一、解某、被告于1991年5月5日所签订的果园承包合同（双方于1991年8月22日所签订的补充协议及2001年5月22日所签订的变更协议也随之无效）；二、被告于本判决书生效之日起五日内给付欠缴原告的承包费（2001年至2004年）x元；支付原告违约金x元。两项合计x元；三、驳回原告要求被告赔偿果树损失的诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。案件受理费5510元，反诉费500元，共计6010元。原告负担3750元，被告负担2260元。”
鹤壁市人民检察院抗诉认为，本院（2004）淇民初字第X号民事判决适用法律错误：1、在无对等义务条款的情况下，判处代某对无行政处罚权的村委会支付高达合同标的4倍以上的违约金，适用法律错误。2、淇县人民法院认定代某在2001年5月22日变更协议签订后，至法院判决其享有抵销权之日即2004年2月26日止，应向村委会支付承包费，未按时支付属违约，于法无据，属适用法律错误。
本院再审过程中原审原告大洼村委认为，违约金按损失计算无法律明确规定，双方约定不损害国家、集体或第三人合法权益，应有效。承包费不交，不能依据（2003）鹤民终字第X号判决书认定对方不欠承包费，因为该判决前就已拖欠，2001年5月22日变更协议签订后，就有义务交承包费。本案原审判决后双方于2005年2月1日签订了《果园承包与纠纷调解某议书》，并已履行完毕。根据该协议北阳法庭（2002）淇民初字第X号判决村委支付代某x元与本案（2004)淇民初字第X号判决代某应支付大洼村委款已相互抵销，互不追究。本协议若有效，应各自履行义务，代某退回x元，终结本案再审程序。若该协议无效，应维持原判。
原审被告代某认为，同意抗诉机关的抗诉意见，本案违约金高于本金，可以请求减少。村委会不是行政机关，不具有处罚权。代某与大洼村委于1991年5月签订果园承包合同第5条约定违约金为500元，如一方违约，500元罚掉。第四条同时约定逾期一日罚款50元，而原审判决原审被告代某承担每日50元的违约金，与双方约定的500元自相矛盾。抗诉机关的抗诉理由成立，应予支持。大洼村委所称的2005年2月1日的协议是大洼村委与代某涛签订的协议，代某收到原审判决后即于2005年1月29日写出上诉状，并于2005年2月5日向鹤壁市中级人民法院依法缴纳了上诉费，与2005年2月1日达成协议相矛盾。且原审被告代某不是该协议书的当事人，又未委托其子代某涛签订调解某议，大洼村委与代某涛签订的《果园承包与纠纷调解某议书》无效。
再审中，原审原告大洼村委为证明自己的主张，提交证据有：
1、2005年2月1日大洼村委与代某之子代某涛签订的《果园承包与纠纷调解某议书》一份。用以证明（2003）鹤民终字第X号判决与本案原审判决中双方相互承担的义务及诉讼费已互相抵销，并且苹果园承包费及其他权利义务协商也已履行完毕。
2、原审原告提供证人肖XX、张XX到庭作证，其中肖XX证明代某违约，张XX证明原审判决后张焕平受代某委托，出面与村委会就纠纷前后引发的争议进行调解。证人肖某生出庭证明：约2005年本案判决后，村委让代某交6万多元钱，村X村长进行调解，我当时不同意调解，最后代某涛说别跟我爸说这事了，我当家。最后形成了调解某议。证人张焕平出庭证明：大洼村委与代某之子代某涛2005年2月1日签的协议是代某跟我说，代某涛去找我，我才找本案原审原告方调解某。当时大洼村委要求代某签字，我去问代某涛其父是否知道，代某涛说他父亲委托他去达成协议。签协议之前，在代某家西屋代某叫我找村委会签协议。
3、原审原告为证明原审被告在履行合同中违约，提供证人肖XX、唐XX到庭作证。其中，证人肖XX出庭证明：本案原审判决生效后，本案原审原告与原审被告代某之子代某涛于2005年2月1日签订了《果园承包与纠纷调解某议书》，该协议书第一项载明代某涛其父欠果园承包费x元与承包土地20亩等可以证明原审被告自2001年至2004年度未交果园承包费。双方1991年签合同后每年承包费的交付以合同为准，估计是先交承包费，交的是下一年的。唐XX出庭证明：对代某不交承包费村委同意协商阶段不违约的协商阶段的起止时间不清楚。
原审被告代某对以上证据发表质证意见：不知道协议的事，代某不是该协议的当事人。（2003）鹤民终字第X号判决与本案原审判决内容双方没有抵销，X号判决原审原告赔偿我x元，于今年9月23日通过法院执行给我，与该协议书第8条相矛盾，所以该协议与代某无关。在协议过程中，代某未给代某涛书面委托书，代某涛系无权代某。原审原告所说的协商阶段是指从伐树至变更协议止，证人当庭陈述不知道该协商阶段指的是那个阶段，无法证实原审原告大洼村委的主张。
原审被告代某再审中提交证据：
1、上诉状一份。落款时间：2005年元月29日。证明判决后原审被告不服，提出上诉。
2、上诉缴费票据复印件一份。证明原审被告于2005年2月5日上诉。主要内容：代某预交案件受理费1000元，上面加盖有中级法院公章。
3、退费票据复印件一份。证明上诉后于2008年11月撤诉。退费票据主要内容：2008年11月3日代某收到鹤壁市中级法院退回诉讼费1000元。
原审原告大洼村委对上述证据发表质证意见：对上诉状的真实性没有异议。认为上诉缴费票据及退费票据系复印件，其真实性无法确认。
再审过程中，根据代某的申请，本院依法调取了代某涛的证言。原审被告代某用以证明代某涛没有接受其委托去与大洼村委签订《果园承包与纠纷调解某议书》。代某涛证明：2005年2月1日大洼村委与代某涛签订的《果园承包与纠纷调解某议书》是代某涛与大洼村委所签，该协议已履行完毕。但代某涛不是受代某的委托，代某涛也没有给其父说过协议的内容，其父也没有见过该协议，但是一家人代某知道代某涛种了多少地。其与村委签订协议时对其父与大洼村委之间的经济账目知道个大概，具体不清楚。代某涛是背着代某与大洼村委签订的协议，代某涛这样做主要是不想让其父与大洼村委打官司了，而且其母有病。签合同的过程是村委蒋二憨、唐友清托着亲戚张焕平来找代某涛说来调解某个事儿，张焕平与村委关系不错，张焕平是代某涛妹夫张玉生的叔叔。大队愿意，代某涛也愿意，代某涛对其家与村委的大概经济账目也知道，因为平时代某经常说，代某涛也跟着代某到北阳法庭、铁西法庭打官司。代某涛家基本欠村委x元的承包费，大队有时也跟代某涛说，根据总算帐大约差不多。与村委签协议是代某涛没有向村X村委蒋二憨当时问代某涛，代某涛说其父代某不知道这个事儿。
经质证，大洼村X村委找张焕平去他家调解某是实话；代某涛说他与村X村委表明他父亲的态度不实；蒋二憨就是大洼村委现任党支部书记，蒋二憨没有去找过他，事实是代某涛通过张焕平找当时的老支书肖某生、老会计肖某兴，开始大队不同意，但张焕平找了几次，大洼村委、桥盟司法所再三问代某涛他父亲知道不知道这事，包括还问了张焕平，代某涛在桥盟司法所表示说代某知道这事，中间人张焕平也说代某同意与村委调解某事。原审被告代某认为他没有委托代某涛与村委签订协议，但是代某涛说他知道代某与村委会账目的事不实。
结合质证意见，本院认为，原审原告大洼村X村委与代某涛对原审原告大洼村委提交2005年2月1日大洼村委与代某之子代某涛签订的《果园承包与纠纷调解某议书》的真实性没有异议，且该协议来源合法与本案有关联性，对该证据的真实性应予确认；证人肖某生当庭证明与《果园承包与纠纷调解某议书》上代某涛的签字相互印证，应作为有效证据使用。张焕平的证言中称代某曾让其去找村委调解某其他有效证据相印证，对该事实无法予以确认。证人肖某兴证明本案原审原告大洼村委与原审被告代某之子代某涛于2005年2月1日签订了《果园承包与纠纷调解某议书》，其中第一项载明代某涛其父欠果园承包费x元与承包土地20亩等可以证明原审被告代某自2001年至2004年度未交果园承包费与代某涛证言相印证，能够印证原审认定原审被告四年未向原审原告交纳承包费及其数额。原审被告代某提交上诉状、上诉缴费票据及退费票据与本案无关联性，不应作为本案有效证据使用。代某涛证明其父没有委托他与大洼村委会签订《果园承包与纠纷调解某议书》，与原审原告大洼村委证人肖某生当庭证明及《果园承包与纠纷调解某议书》上代某涛的签名相互印证，且该证言来源合法，与本案具有关联性，该证言应确认为本案的有效证据使用。另本院认为，原审认定证据合法有效，再审予以确认。再审中原审原、被告双方对代某在双方签订果园承包合同之后向原审原告交定金500元无异议，再审应予确认。
本院再审查明，再审确认案件事实同原审认定事实。另查明，代某在双方签订果园承包合同之后向大洼村委交定金500元。2005年2月1日，原审原告大洼村委与原审被告代某之子代某涛签订了《果园承包与纠纷调解某议书》，其中第八条内容为“北阳法庭判决村委支付代某x元与铁西法庭判决代某支付村委会的x元左右，双方抵销互不追究。”，该协议已履行完毕。
本院再审认为，本案原审判决后，2005年2月1日原审被告代某之子代某涛在未到得其父代某授权的情况下，与大洼村委达成《果园承包与纠纷调解某议书》，事后又未得到代某的认可，该协议对原审被告代某不产生法律效力。本案不符合终结再审程序条件，不应终结再审程序。大洼村委与代某1991年5月5日签订的果园承包合同及1991年8月22日、2001年5月22日双方签订的补充协议、变更协议是双方当事人的真实意思表示，合法有效，合同双方应依约履行合同。依约定代某应向大洼村委缴纳所欠承包费，同时大洼村委对2000年11月砍伐代某承包的33亩土地上的果树损失应当予以补偿〔已经鹤壁市中级人民法院（2003）鹤民终字第X号民事判决确定大洼村委应补偿代某经济损失x元〕。双方争执期间，大洼村委表示，双方在协商阶段不追究代某的违约责任。案件审理中大洼村委认为协商阶段为2001年5月22日之前，之后代某不交承包费构成违约。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条的规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。代某在没有得到大洼村委对砍伐果树的相应补偿的同时未向原审原告交纳果园承包费的行为不应视为违约，抗诉机关认为原审认定代某违约于法无据的抗诉理由成立。原审认定原审被告代某违约并判令代某支付违约金不当，再审应对此予以纠正。原审根据本案实际判决解某审原、被告之间果园承包合同及驳回原审原告大洼村委要求原审被告代某赔偿果树损失的诉讼请求、驳回原审被告代某的反诉请求并无不当，再审应予维持。原审判令代某给付大洼村委2001年至2004年承包费也并无不妥，但代某已交的500元定金应从中予以冲减。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十六条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款的规定，判决如下：
一、维持本院（2004）淇民初字第X号民事判决第一、三、四项，即维持原判“一、解某、被告于1991年5月5日所签订的果园承包合同（双方于1991年8月22日所签订的补充协议及2001年5月22日所签订的变更协议也随之无效）；三、驳回原告要求被告赔偿果树损失的诉讼请求；四、驳回被告的反诉请求。”之内容；
二、撤销本院（2004）淇民初字第X号民事判决第二项“被告于本判决书生效之日起五日内给付欠缴原告的承包费（2001年至2004年）x元；支付原告违约金x元。两项合计x元”，改判为“原审被告于本判决书生效之日起五日内给付欠缴原审原告的承包费x元”。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
原审案件受理费5510元，反诉费500元，共计6010元。原审原告负担3750元，原审被告负担2260元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院，并预交上诉案件受理费。
审判长肖某珍
审判员李习奎
审判员李永贞
二Ｏ一一年十二月二日
书记员康亢
