重庆市第五中级人民法院

刑事裁定书

（2011）渝五中法刑终字第X号

原公诉机关（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）杨某，男，X年X月X日出生于（略），汉族，小学文化，无业。1994年1月因犯盗窃罪被广州市X区人民法院判某有期徒刑六年，1999年因犯盗窃罪被（略）人民法院判某有期徒刑七年六个月，2005年4月刑满释放。2009年10月16日因盗窃被劳动教养一年六个月。2011年7月2日因本案被捉获，次日被刑事拘留，同月9日被逮捕，现押于（略）看守所。

（略）人民法院审理（略）人民检察院指控原审被告人杨某犯贩卖毒品罪一案，于2011年9月6日作出（2011）中区刑初字第x号刑事判某。原审被告人杨某不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈杨某出庭履行职务，上诉人杨某到庭参加诉讼。现已审理终结。

（略）人民法院认定，被告人杨某于2011年7月2日13时许，在本区石板坡石黄某道附近一平房内，出售8颗麻古给吸毒人员黄某，获款400元后，被公安人员捉获，查获尚未吸食的剩余净重0.46克的麻古5颗。经鉴定，麻古中含甲基苯丙胺和咖啡因。

上述事实，有证人黄某、彭某证言，到案经过材料、毒品照片、称量笔录、扣押物品清单、毒品鉴定结论、判某、释放证明及杨某的供述等证据证实，足以认定。

（略）人民法院认为，被告人杨某明知含甲基苯丙胺和咖啡因的麻古是毒品予以出售的行为已构成贩卖毒品罪。杨某归案后如实供述犯罪事实，予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条之规定，判某：一、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判某有期徒刑一年一个月，并处罚金1000元。二、对本案涉案毒品麻古0.46克予以没收，由扣押机关上缴国库。

上诉人杨某提出一审量刑过重，请予改判。

重庆市人民检察院第五分院出庭履行职务的检察人员认为，原审判某认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判某序合法。上诉人杨某的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。

经审理查明，2011年7月2日13时许，上诉人杨某在（略）石板坡石黄某道附近一平房内，贩卖8颗“麻古”给吸毒人员黄某，黄某当场吸食“麻古”3颗，并向杨某付款400元后被公安人员捉获，并缴获“麻古”5颗，净重0.46克。经鉴定，查获的“麻古”中检出甲基苯丙胺和咖啡因。

认定上述事实的证据与一审相同，本院予以确认。上诉人杨某在二审审理中未提供新的证据。

本院认为，上诉人杨某贩卖含有甲基苯丙胺和咖啡因的毒品，其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。杨某犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人杨某提出一审量刑过重的意见，审理认为，一审法院根据杨某的犯罪性质、犯罪情节、社会危害程度及其认罪态度，在法定量刑幅度内作出的处罚适当，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判某认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判某序合法。对出庭履行职务的检察人员的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判某洪涛

代理审判某李重綦

代理审判某郑雪梅

二○一一年十月二十五日

书记员冉旭