原告孙某，男。

委托代理人齐广亮，河南心诚律师事务所律师。

被告魏某，男。

委托代理人王某某。

原告孙某与被告魏某买卖合同纠纷一案，柘城县人民法院于2010年12月25日作出（2010）柘法民二初字第X号民事判决书。魏某不服，上诉于商丘市中级人民法院，商丘市中级人民法院于2011年6月22日作出（2011）商民终字第X号民事裁定书，以事实不清，证据不足发回重审，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，原告的委托代理人齐广亮、被告的委托代理人王某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称：2008年原告交给被告x元“诚意牌”水泥款（共200吨），被告陆续给原告送去水泥165吨后不再送货，经原告多次催要，被告一直不给，故请求法院判令被告给原告诚意牌水泥35吨或退还35吨水泥款。

被告辩称：我与孙某生意来往十来年了，他一直都是从我这进货，5月17日送“诚意”水泥45吨后，因诚意水泥出了事，我们不在代理诚意牌的，经我们双方协商，改送振新牌水泥，振新牌水泥每吨比诚意高出105元，总共送了1122吨差三袋振新的水泥，另口头协议他欠我3400元水泥款从该条上扣，从这个基数上可以算出我不算欠他的账甚至还多出。

原告提供的证据是2008年元月30日被告出具的欠条一份，以此证明原告交付被告价款x元，订购诚意水泥200吨，被告实际送货165吨，尚欠35吨水泥应继续履行合同，或退还相应价款。

被告提供的证据有：1、收条8张，以此证明交给被告的是诚意和振新牌水泥款x元。2、欠条1份，证明孙某欠现金3400元。3、水泥价格表11份，证明振新水泥的价格。4、证明1份，证明水泥从新乡到柘城的运费。

经庭审，被告对原告提供的欠条的真实性无异议，对证明目的有异议，认为其中有120吨是振新牌水泥，价格是不一样的，原告回避了价格问题。

原告对被告提供的第1份证据收条8张的真实性没有异议，但（与本案无关联性）收条上显示的是46吨，而不是120吨，对第2份证据欠条1份有异议，与本案无关联性。对第3份证据价格表有异议，认为该表形式不合法，无法人签字，不能以此说明被告给原告送的水泥价格发生变动，对第4份证据有异议，该证据与本案无关联性。

经庭审质证，本院对原告提供的证据欠条能够证明原告之付被告水泥款x元，且被告对该欠条的真实性无异议，本院依法予以确认。对被告提供的证据1收条8张合证据2欠条1份，因原告对其真实性不表异议，对其真实性本院予以确认。对被告提供的证据2因与本案无关，本院不予确认，对第3份证据和第4份证据仍不能证明原告购买的振新牌水泥的价格为360元/吨，也不能证明原告购买水泥的运费，对该两份证据本院依法不予确认。

依据上述有效证据，本院确认以下案件事实：原告从事经销水泥生意，与被告有长期生意合作关系，2008年元月30日，原告向被告订购200吨“诚意”水泥（253元/吨），价款是x元已交付给被告。被告给原告送去一部分“诚意”牌水泥后，又给原告改送“振新”牌水泥，两种水泥共送了165吨，后原告以给被告多次催要，被告一直不给为由起诉来院，请求判令被告给付原告水泥35吨或偿还35吨水泥款。

本院认为：原告孙某向被告魏某订购200吨“诚意”牌水泥，价款x元已交付给被告，双方形成了购买合同关系，被告应按照双方口头合同的要求提供足额供货（200吨）。而被告辩称：给原告该送“振新”牌水泥，并说明了“振新”牌水泥的价格比“诚意”牌水泥价格高，是经原告同意的，但被告没有证据可以证明，且被告提供的新乡市振新水泥有限公司振新牌水泥出厂价格表也不能证明原告购买的振新牌水泥的价格为360元/吨，因此被告的辩解理由不能成立，本院不予采纳。原告请求被告继续履行合同交付原告水泥35吨，因该厂已不再生产“诚意”牌水泥，该请求已无法实现，原告请求偿还35吨“诚意”牌水泥款的请求本院予以支持。故依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，判决如下：

被告魏某支付原告孙某35吨“诚意”牌水泥的价款8855元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费50元，由被告承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。

审判长王某勤

审判员李华

审判员赵文云

二○一一年十一月二十日

书记员吴芳