上诉人（原审被告）黄某乙，男，1960年1月20日出某。

委托代理人韩国庆、张某某，河南青洋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）郭某某，男，1965年2月5日出某。

委托代理人温立新，河南世鼎律师事务所律师。

上诉人黄某乙因与被上诉人郭某某财产损害赔偿纠纷一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2009）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人黄某乙及其代理人韩国庆和被上诉人郭某某的委托代理人温立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明，原告郭某某、被告黄某乙以及案外人刘某某曾合伙承包郑州高新技术产业开发区沟赵办事处庄王村民委员会第一村X组、第二村X组共计50.17亩土地，黄某乙在处理承包土地事宜中做了相关协调工作。后黄某乙与郭某某于2007年9月26日签订协议一份，约定：黄某乙、刘某某自愿退出某伙，黄某乙、刘某某投资的10.75万元郭某某一次支付二人，并另付给黄某乙4万元协调费，于2008年5月1日前付清。后被告郭某某支付二原告x元款项，剩余x元未付。刘某某对黄某乙与郭某某于2007年9月26日签的退伙协议予以认可。

2008年6月26日，黄某乙、刘某某以郭某某未履行该退伙协议约定的付款义务为由将郭某某起诉至郑州高新技术产业开发区人民法院，法院受理后于2008年11月13日依法作出（2008）开民初字第X号民事判决，判令郭某某支付黄某乙、刘某某投资款和协调费共计x元。后郭某某在法定上诉期内提起上诉，郑州市中级人民法院于2009年10月份作出（2009）郑立民终字第X号民事裁定书，裁定该案按撤回上诉处理。在（2008）开民初字第X号案件庭审时，郭某某提出某某乙、刘某某退伙时自己同意支付两人相关款项，但作为当初投资的建材应归郭某某所有，而黄某乙在自己不知情下却将入伙时作为出某投入的一批建材拉走，并卖了x元，故郭某某不应当再支付黄某乙、刘某某相关退伙款项。郑州高新技术产业开发区人民法院审理后认为（2008）开民初字第X号案件系合伙协议纠纷，郭某某提及的建材被盗一事与该案属不同法律关系，可另行通过合法途径进行救济。

2008年8月25日、2008年12月14日，郭某某以其存放在后庄王村所租院内的建材被盗为由，向公安机关报案。郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队对黄某乙进行了调查，2008年12月14日，黄某乙在公安机关的询问笔录中称当初三人合伙做生意时用投资款购买了6.8万元的旧房架，2007年9月26日签订退伙协议时郭某某口头承诺6.8万元购买的房架让黄某乙拉走处理折抵他多算的投资款、该分给被告的玉米款以及报酬等。2008年12月17日，在公安机关询问时，被告黄某乙称该批旧房架是自己2008年3月5日卖出某，卖了x元。后原告郭某某诉至法院，请求判令被告返还私自出某建材所得款x元。

庭审时，原告对被告所称当初用投资款6.8万元购买的旧房架，2007年9月26日签订退伙协议时自己并没有口头承诺让黄某乙拉走处理折抵其他费用，对被告的该项陈述自己不予认可。

原审法院认定的上述事实有郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队案卷材料一组、原告提交的房架出某证明一份、被告提交的郑州高新技术产业开发区沟赵办事处庄王村民委员会第一村X组、第二村X组出某某书面证明各一份、（2008）开民初字第X号案件卷宗材料一份及本案庭审笔录等证据在卷佐证。

庭审时，被告提交贾新华出某某书面证人证言一份，证明旧房架的价值；提交写有多个人名的书面证言复印件两份、提交落款为“黄某乙、郭某玲”的书面证明材料一份，证明原告郭某某应该给被告报酬x元；提交庄王村村民委员第一村X组X年6月6日出某某收条一份、庄王村X组X年8月14日出某某收据一份，证明被告曾向村X组交纳地租款x元未计入合伙费用；提交原、被告合伙期间的账单一组，证明被告曾多算砖款x元。原告质证称被告系逾期举证，故不予质证。

原审法院认为：侵占国家、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议办理，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务，合伙终止时，对财产的处理，有书面协议的，按照书面协议处理。

本案中，原告郭某某、被告黄某乙以及案外人刘某某曾合伙承包郑州高新技术产业开发区沟赵办事处庄王村民委员会第一村X组、第二村X组的土地，后合伙人曾用合伙投资款购买了一批建筑用的旧房架，故该批旧房架应为合伙财产的一部分。原、被告于2007年9月26日签订协议一份，约定黄某乙、刘某某自愿退出某伙，黄某乙、刘某某投资的10.75万元郭某某一次支付二人，并另付给黄某乙4万元协调费，于2008年5月1日前付清。刘某某对该退伙协议予以认可。该协议明确显示被告黄某乙退伙时三人已对合伙财产作出某处理，黄某乙应得的款项该书面协议上已载明，而庭审中被告黄某乙称原告当时曾口头承诺该批旧房架归被告所有，对此却没有提供相应能够证明其主张的证据，且原告郭某某对此不予认可，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，对被告黄某乙的该项主张不予支持，被告黄某乙退伙后无权对该批旧房架进行处分。因该批旧房架黄某乙已出某给他人，客观上原物无法返还，故出某所得款项x元应返还原告郭某某。被告提交的贾新华出某某书面证人证言、提交写有多个人名的书面证言复印件两份、提交落款为“黄某乙、郭某玲”的书面证明材料一份，因黄某乙系本案被告，其他证人均未出某接受质询，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条的规定，证人应当出某接受质询，因证人无正当理由未出某作证，故对该四份证据不予采信。被告提交的庄王村村民委员第一村X组X年6月6日出某某收条、庄王村X组X年8月14日出某某收据、提交的原、被告合伙期间的账单，因双方签订退伙协议时对合伙财产已作出某面处分，该组证据与本案无直接联系，故不予审查。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款的规定，判决如下：被告黄某乙赔偿原告郭某某旧房架价款十万零三千九百元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费二千三百七十八元，由被告黄某乙负担。

宣判后，被告黄某乙不服，向本院提起上诉称，被上诉人郭某某已就不归其所有的建材被盗为由先行行使了刑事控告权，又行使民事诉权，显属滥用诉权，原审法院审理中发现此问题仍继续审理并作出某决，违反“先刑后民”的原则，违反了法定程序；被上诉人于2008年8月25日先行向沟赵派出某报案，因沟赵派出某至今未对建材被盗的刑事案件侦查终结，被上诉人又于2008年12月14日向郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队报案，该经侦大队在明知该案不属其管辖范围的情况下违法立案，因此其对上诉人所作的询问笔录是不合法的，不能作为定案的依据；被上诉人无证据证明旧房架归其所有，在退伙协议中各合伙人亦未对旧房架的归属作出某何约定，因此，原审法院应当追加另一合伙人刘某某参加诉讼。故原审法院认定事实不清，适用法律不当，审判程序违法，请求二审法院查明事实，撤销原审判决，发回重审或驳回被上诉人的起诉。

被上诉人郭某某辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人黄某乙的上诉，维持原判。

本院经审理查明，本院在审理本案过程中，上诉人黄某乙申请证人刘某某出某作证，证人刘某某对黄某乙与郭某某于2007年9月26日签订的退伙协议予以认可，另外其证明当时三人还口头约定旧房架归上诉人黄某乙所有，合伙期间所种玉米归被上诉人郭某某。证人刘某某系上诉人黄某乙妻子的兄弟。被上诉人郭某某对证人刘某某的证言不予认可。其余事实与原审法院认定的事实一致。

以上事实有证人刘某某证言等证据予以证明。

本院认为，根据相关法律规定，当事人为维护自己的合法权益而行使民事诉权时，若起诉符合法律规定的条件时，人民法院应予受理，故原审法院受理本案并作出某体判决并无不当之处，上诉人黄某乙上诉称原审法院受理本案违反了“先刑后民”原则的上诉理由不能成立，本院不予采纳。本案诉讼过程中，上诉人黄某乙承认双方争议的旧房架被其拉走变卖，其陈述与其在郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队所作询问笔录中的记载相符，故该询问笔录的内容具有真实性，且与本案有关，取得合法，原审法院采信该证据并不违反法律规定，故上诉人黄某乙上诉称其在郑州市公安局经济技术开发区分局经侦大队所作询问笔录不能做为本案定案依据的理由不能成立，本院不予采纳。

当事人对自己提出某诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》中规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议办理，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。本案中，上诉人黄某乙与被上诉人郭某某、案外人刘某某曾合伙承包郑州高新技术开发区沟赵办事处庄王村民委员会第一村X组、第二村X组土地，依《民法通则》的相关法律规定，其三人合伙不违反法律规定，应认定为三人合伙有效。后上诉人黄某乙与被上诉人郭某某于2007年9月16日签订退伙协议一份，约定：黄某乙、刘某某自愿退出某伙，由郭某某一次性支付给黄某乙、刘某某投资款10.75万元，并另付给黄某乙4万元协调费，于2008年5月1日前付清，刘某某对该退伙协议也予以认可。故该退伙协议系各合伙人的真实意思表示，应当认定2007年9月16日以后上诉人黄某乙及案外人刘某某退出某合伙经营，三人合伙关系终止。现本案当事人争议的标的旧房架是用合伙时的投资款所购买，对此双方当事人及证人均予以认可，应当认定本案双方争议的旧房架属合伙期间的合伙财产。证人刘某某虽作证称退伙时曾口头协商由上诉人黄某乙把旧房架拉走处理抵作多算的投资款、玉米款及报酬，但其证言无其他证据予以印证，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条关于“与一方当事人或其代理人有利害关系的证人出某某证言，不能单独作为认定案件事实的依据”的规定，对证人刘某某的该证言，本院不予采信，且刘某某证言的证明力明显小于退伙协议，故上诉人黄某乙主张双方口头约定旧房架归上诉人黄某乙所有，证据不足，本院不予采信。2007年9月16日退伙协议中已明确记载了上诉人黄某乙及案外人郭某某退伙时由被上诉人郭某某向上诉人黄某乙、案外人刘某某返还投资款并向其支付一定的费用，因此，在上诉人黄某乙及案外人刘某某退伙后，本案争议的旧房架作为合伙期间的合伙财产理应归被上诉人郭某某所有，原审法院对此认定正确。本案纠纷是发生在上诉人黄某乙及案外人刘某某退伙之后的侵权案件，与案外人刘某某无关，原审法院未追加刘某某参加诉讼并无不妥之处，故上诉人黄某乙上诉称被上诉人无证据证明旧房架归其所有，在退伙协议中各合伙人亦未对旧房架的归属作出某何约定，原审法院应当追加另一合伙人刘某某参加诉讼的理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

综上所述，上诉人黄某乙的上诉理由均不能成立，其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2378元，由上诉人黄某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长闫明

审判员李南

代理审判员于岸峰

二0一0年五月二十七日

书记员张芹(代)