上诉人（原审原告）王某甲，男，汉族，X年X月X日出生，佛山市沃贝尔电器有限公司总经理，住（略）。

委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人马某某，该商标评审委员会审查员。

原审第三人九阳股份有限公司，住所地山东省济南市X区X路X号。

法定代表人王某乙，董事长。

委托代理人周某某，男，汉族，X年X月X日出生，九阳股份有限公司职员，住（略）。

上诉人王某甲因商标争议行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2009）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月3日受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人王某甲的委托代理人申健，被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的委托代理人马某某，第三人九阳股份有限公司（简称九阳公司）的委托代理人周某某于2010年4月12日到庭接受了询问。本案现已审理终结。

第（略）号“九阳”商标（简称引证商标）由九阳公司于2002年12月17日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，于2004年8月21日被核准注册，其专用期限至2014年8月20日，核定商品为第7类豆浆机、制食品用电动机械、电动制饮料机等。

第（略）号“九阳天天x”商标（简称争议商标）由王某甲于2005年7月5日向商标局提出注册申请，并于2008年5月28日被核准注册，其专用期限至2018年5月27日，核定商品为第7类家用豆浆机、家用电动榨水果机、厨房用电动机器等。

2008年9月12日，九阳公司向商标评审委员会请求撤销争议商标。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“九阳天天x”商标争议裁定书》（简称第x号裁定），裁定：争议商标予以撤销。

王某甲不服该裁定，向北京市第一中级人民法院提起诉讼，请求撤销商标评审委员会第x号裁定。

北京市第一中级人民法院认为：纵观第三人提交的《注册商标争议裁定申请书》，虽然其明确的法律依据是《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十三条，但其具体的事实及理由是争议商标与引证商标“含义上极其相似，并且在相同商品上使用势必造成误导相关公众的法律事实”，上述内容包含了《商标法》第二十八条的撤销理由。因此，商标评审委员会适用法律并无不当，王某甲的上述主张没有事实及法律依据。

本案争议商标由汉字“九阳天天”及其汉语拼音“x”组成，引证商标“九阳”为纯汉字商标，二者在组成要素上稍有差别，但对于相关公众而言，商标中的汉字部分均起到了主要的识别和认知作用，是两商标的主要部分。将本案的争议商标与引证商标的汉字部分相比较，二者均包含“九阳”二字，争议商标仅在此之后增加了限定词“天天”，将两商标共同使用在相同或类似商品上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，争议商标与引证商标在含义、呼叫上近似，构成了指定使用在类似商品上的近似商标，应予撤销。王某甲主张争议商标系自主设计，来源于歌曲《九九艳阳天》，有着独特的创造思路和含义，但难以为相关公众所知晓，在相关公众并不必然作此理解的情况下，不能从含义上将两商标相区分。王某甲的该项主张不能成立，对此不予支持。

北京市第一中级人民法依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2009〕第x号《关于第（略）号“九阳天天x”商标争议裁定书》。

王某甲不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商标评审委员会第x号裁定。其主要理由是：一、原审法院认定事实和适用法律错误。在本案的撤销争议申请中，原审第三人的依据为《商标法》第十三条的争议商标与引证商标含义相似，使用在相同商品上会造成相关公众混淆误认，而不是《商标法》第二十八条的相同或近似标准，前者对混淆误认的判断标准比后者更低。同时，根据《商标评审规则》第二十九条的规定，本案属于认定事实不清，适用法律不当。二、即使原审法院及商标评审委员会认为可以适用《商标法》第二十八条，争议商标经过上诉人多年的使用和宣传已具有了区分商品的功能，不会造成相关公众的混淆误认，争议商标不应当被驳回。

商标评审委员会、九阳公司服从原审判决。

经审理查明:第（略）号“九阳”商标（即引证商标，见下图）由九阳公司于2002年12月17日向商标局提出注册申请，于2004年8月21日被核准注册，其专用期限至2014年8月20日，核定商品为第7类豆浆机、制食品用电动机械、电动制饮料机、家用电动榨水果机、洗某等。

引证商标（略）

第（略）号“九阳天天x”商标（即争议商标,见下图）由王某甲于2005年7月5日向商标局提出注册申请，并于2008年5月28日被核准注册，其专用期限至2018年5月27日，核定商品为第7类家用豆浆机、家用电动榨水果机、厨房用电动机器、洗某、洗某机、擦洗某、干洗某、家用电动搅拌机、食品加工机（电动）、洗某甩干机。

争议商标（略）

2008年9月12日，九阳公司以引证商标应认定为驰名商标为由，向商标评审委员会请求撤销争议商标。九阳公司提交的《注册商标争议裁定申请书》中“事实与理由”部分的第三点为：“被争议商标与争议人商标在含义上极其相似，并且在相同产品上使用势必造成误导相关公众的法律事实，其注册行为构成恶意抢注，明显违背了诚实信用原则，破坏了正常的市场秩序。请求依据《商标法》第十三条之规定，撤销争议商标的注册。”

2009年8月24日，商标评审委员会作出第x号裁定。该裁定认定：鉴于引证商标已在与争议商标指定使用的相类似的商品上获准注册，本案情形已不适用《商标法》第十三条的规定。本案焦点问题应为争议商标与引证商标是否构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。本案争议商标与引证商标在文字构成、呼叫及含义上相近。争议商标指定使用的商品与引证商标指定使用的家用电动榨水果机、洗某等商品属于同一种或类似商品。两商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。争议商标的注册依法应当予以撤销。因此，依据《商标法》第二十八条、第四十一条第三款和第四十三条的规定，裁定：争议商标予以撤销。

在原审法院庭审过程中，王某甲认可争议商标核定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品；九阳公司认可商标评审委员会关于其在行政程序中的主要评审理由为“争议商标与引证商标含义相似，使用在相同商品上会造成相关公众混淆误认，上述评审理由属于《商标法》第二十八条、第四十一条第三款规定的情形”的答辩意见。

上述事实有争议商标及引证商标的商标档案，《注册商标争议裁定申请书》，第x号裁定，以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。《商标评审规定》规定，商标评审委员会审理商标争议案件，应当针对当事人申请和答辩的事实、理由及请求进行评审。九阳公司提交的《注册商标争议裁定申请书》，虽然其明确的法律依据是《商标法》第十三条，但其依据的事实及理由是争议商标与引证商标“含义上极其相似，并且在相同商品上使用势必造成误导相关公众的法律事实”，上述内容属于《商标法》第二十八条规定的撤销理由，九阳公司将其归结到《商标法》第十三条项下，是对法律的理解有误。并且，在原审法院审理中，九阳公司认可商标评审委员会对本案的法律适用。因此，原审判决支持商标评审委员会从当事人真实意思表示出发确定其评审理由和请求，并依据《商标法》第二十八条的规定作出第x号裁定，符合法律的相关规定并无不当。王某甲所提原审法院及商标评审委员适用法律不当的主张缺乏依据，本院不予支持。

商标近似是指两商标在其文字的字形、读某、含义或者图形的构成及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为二者之间有特定的联系。本案争议商标由汉字“九阳天天”及其汉语拼音“x”组成，引证商标“九阳”为纯汉字商标，二者在组成要素上稍有差别，但对于相关公众而言，商标中的汉字部分均起到了主要的识别和认知作用。将争议商标与引证商标的汉字部分相比较，二者均包含“九阳”二字，争议商标仅在此之后增加了限定词“天天”，如果两商标使用在相同或类似商品上，容易使消费者误认为争议商标与引证商标之间存在某种关联性，或者认为两商标的商标专用权人之间存在某种联系。因此，争议商标与引证商标在含义、呼叫上近似，构成了指定使用在类似商品上的近似商标，应予撤销。此外，王某甲所提争议商标经过使用和宣传已具有区分商品来源的功能，但未提交相关证据证明。故，王某甲所提争议商标与引证商标不会造成相关公众混淆、误认，争议商标应予注册的主张不能成立，本院不予支持。

综上，王某甲的上诉理由不能成立，其上诉主张本院不予支持。原审判决及商标评审委员会第x号裁定认定事实清楚,适用法律正确，审查程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各人民币一百元，均由王某甲负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员李珊

二○一○年四月二十日

书记员张见秋