上诉人(原审原告)鲍某，女，汉族。

被上诉人（原审被告）陈某，女，汉族。

委托代理人赵利明，河南省新郑市观音寺法律服务所法律工作者。

上诉人鲍某因与被上诉人陈某房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省新郑市人民法院（2011）新民初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鲍某及被上诉人陈某的委托代理人赵利明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：鲍某购买陈某所有的房屋（房屋产权证号为新房权证字第（略）号），并于2010年4月22日向陈某支付购房款4万元，陈某出具收条一份，收条注明“今收到鲍某房屋预交款￥x.00元肆万元整收款人：陈某2010.4.22”。2010年4月27日双方签订买卖协议,协议第二项约定“出售价格壹拾叁万元整x.00先预付定金肆万元整x.00余下钱款2010年12月底支付,…”，第三项约定“甲方（陈某）应于本协议签订后清理附属物，于2010年4月27日交付给乙方（鲍某），…”，第五项约定“本协议签订后双方应共同遵守合同，甲方（陈某）反悔应支付违约金（含定金）肆万元，乙方（鲍某）反悔定金不退”。后鲍某并未在协议约定的时间内交付下余房款，陈某最终并未交付房屋，也未向鲍某返还购房款4万元，鲍某诉至法院。

原审法院认为：鲍某购买陈某所有的房屋，有陈某向鲍某出具的收条及双方签订的买卖协议可以证明，鲍某、陈某之间房屋买卖合同关系成立。鲍某请求解除房屋买卖合同，并要求陈某返还购房款，但鲍某提交的证据不能证明陈某在合同履行期限内违反合同约定，陈某提交的房产证也证实了房屋在合同履行期限内并未转移所有权，故双方签订的房屋买卖合同合法有效，鲍某要求解除合同的理由不能成立，对鲍某的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：驳回鲍某的诉讼请求。案件受理费800元，由鲍某负担。

鲍某不服一审判决，上诉称：一审法院认定事实错误。1、鲍某提供的电话录音中陈某明确认可其将房子卖给他人，这证明陈某在合同履行期限内违反合同约定，虽然陈某提交了房子的房产证，但这并不能证明陈某没有将房子卖给他人，在现实生活中，房主将房子卖掉后没办理过户手续的例子有很多。2、根据合同法的规定，定金的数额不能超过交易额的20%，本案双方协商的房款是13万元，定金的数额应在2.6万元以下，本案中双方在房屋买卖协议中约定的定金4万元违反了法律规定，而且鲍某支付的是房屋预付款4万元，而不是定金4万元。请求：1、撤销一审判决；2、改判陈某返还鲍某预付的房款4万元；3、一、二审诉讼费由陈某承担。

陈某答辩称:陈某已经按照买卖协议的约定履行了义务，不存在违约，不应承担返还预付房款的义务。鲍某没有按照协议第二条约定的时间向陈某支付剩余房款已构成违约，应承担违约责任。鲍某要求解除合同的主张不应得到支持。应驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实除与一审判决认定的事实相同外，另查明：鲍某提供的录音中陈某并未认可将本案中的房屋卖给了他人。

本院认为：陈某与鲍某所签订的房屋买卖协议是双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应受法律保护。鲍某以陈某将房屋另卖他人为由要求解除合同、返还预交的房款4万元，但从鲍某提供的录音中无法证明陈某将该房另卖他人，鲍某亦未提供其他相关证据加以证明，而陈某称房屋并未卖给他人，并提供了房屋的产权证书以证明房屋的所有权未发生改变，因此，双方签订的房屋买卖合同合法有效，鲍某的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由上诉人鲍某负担。

本判决为终审判决。

审判长王华伟

审判员秦宇

代理审判员马莉

二○一一年八月九日

书记员武永