上诉人（原审原告）：白某。

被上诉人（原审被告）：广西中医学院制药厂。

委托代理人：李某某。

原审第三人：柳某。

上诉人白某因与被上诉人广西中医学院制药厂（以下简称中医制药厂）、原审第三人柳某广告制作合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月19日受理后，依法组成由审判员吴骁担任审判长，审判员程文勤、黄蔚参加的合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

一审法院经审理认为：《民墙广告制作发布协议》系合同双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。根据协议的约定，中医制药厂将其广告业务交由白某来完成，并根据白某的工作成果，向白某支付报酬。本案中，白某主张其自己履行该协议，为中医制药厂制作广告，而中医制药厂一直拖欠制作费未予支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”，白某系制作广告这一合同义务的当事人，应由其就其主张承担举证责任。结合本案中白某提供的四份证据，均无法证明其已为中医制药厂制作广告，且白某以其提交的7份《完税证》用以证实其请求中医制药厂支付制作费的事实，但是，7份《完税证》均系商品零售品目下增值税和防洪费的金额，与本案案件事实不存在关联性，白某又未能提交其他的证据予以佐证。另，白某提交的(2009)青民一初字第X号民事判决书与(2010)南市民一终字第X号民事判决书，意在证实白某已履行协议且中医制药厂有拖欠制作费的事实，但是，通读两份判决书的全文，其所处理的是白某、中医制药厂之间的劳动用工法律关系，而本案所涉及的法律关系是白某、中医制药厂之间的承揽合同法律关系，两者并不属于同一法律关系，也无任何关联性，故不能证实白某的主张。综合上述理由，白某所提交的证据无法证实自己的主张，又未能提交其他证据予以佐证，因此对于白某的诉请，于法无据，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回白某对中医制药厂的诉讼请求。案件受理费125元由白某负担。

上诉人白某不服一审判决，上诉称：一、认定事实错误。1、一审法院认定双方签订一份协议，不正确，事实上是两份协议，一份是书面某议，一份是口头协议，也就是说2005年4月1日《民墙广告制作发布协议》已经终止，此后双方协商依旧按该协议来履行，相当于双方续签一份口头协议，这一事实已得到《劳动仲裁庭审笔录》以及南宁市中级人民法院判决书(另一案)的确认。2、一审法院认为“无法证明其已为中医制药厂制作广告”，这一说法也是错误的。我一直履行协议到2008年6月，这一事实也得到了《劳动仲裁庭审笔录》和中级法院判决书的确认。我的合同义务就是制作广告，我履行协议就是为被上诉人做广告。二、适用法律错误。我履行了合同义务，被上诉人却没有履行付款义务，被上诉人是支付广告费用这一合同义务的当事人，理应由其承担举证责任，一审法院却由我承担举证责任，是对法律的错误理解。三、审判程序违法。一审法院没有在法庭上出示《劳动仲裁庭审笔录》，也没有就这一证据进行质证，更没有在判决书中公开这一证据的理由和结果，显然违反法定程序。综上所述，请求上级人民法院依法撤销一审判决，判令被上诉人支付我广告制作发布费x元，赔偿损失2000元。

被上诉人中医制药厂答辩称：一、上诉人与答辩人自2004年4月1日至2005年4月1日存在承揽合同关系，合同合法有效。《民墙广告制作发布协议》证实，答辩人与上诉人、柳某是根据《合同法》在平等自愿基础上签订的劳务合同，说明在2004年4月1日至2005年4月1日之间，上诉人、柳某和答辩人存在承揽合同关系。《民墙广告制作发布协议》系合同双方当事人的真实意思表达，主体适格，内容未悖法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。二、我厂未欠上诉人广告制作费。根据我厂财务账目上查询，没有上诉人所说的我厂所欠款项；上诉人所提供的《完税证》与本厂不存在关联性，没有事实证明我厂欠上诉人广告制作费用。为此，请求法院维持原判，依法驳回上诉人对答辩人的诉讼请求。

原审第三人柳某未作答辩。

当事人争议的焦点是：上诉人是否为被上诉人制作了民墙广告被上诉人是否应向上诉人支付广告制作发布费x元及赔偿损失1000元

双方当事人除依据在一审法院提交的证据陈述其诉辩主张外，未提供新的证据。

经审理查明：2004年4月13日，白某、柳某作为乙方、中医制药厂作为甲方签订了一份《民墙广告制作发布协议》，约定：“一、甲方委托乙方在广西区域内制作发布《百年乐系列产品》墙面某告。二、乙方必须严格按甲方的要求制作发布广告。甲方的具体要求：……3、数量要求：每月制作面某在2803—3503之内(约80—100幅左右)。5、制作时间：自2004年4月1日至2005年4月1日。三、收费标准：乙方制作发布广告费按3.。3收取。四、验收及付款方式：l、甲方按乙方制作广告的进度验收付款，乙方每月交付甲方验收共制作的墙面某告。2、每月验收，乙方必须如数交付该月验收的广告照片给甲方验收审核，广告照片要注明编号、面某、地址等，并要有相应的参照物。3、甲方验收合格后，乙方开具该次发票(税局发票)交付给甲方，甲方在3天内支付该月广告制作发布费给乙方。五、乙方制作墙体广告的所有费用(包括交通、差旅、车辆、材料等)由乙方全部负责。”白某提交7份由南宁市X区国税局出具的《中华人民共和国税收通用完税证》，出具时间分别为2007年7月、2007年8月、2007年9月、2007年10月、2007年12月、2007年12月、2008年1月，纳税人均为白某，税种均为增值税及防洪费，品目名称均为商品零售，实缴金额分别为57.59元、222.9元、105.49元、159．66元、225.65元、150.48元、120.52元。另，白某对柳某没有诉讼请求。

另查明，2008年，白某因与中医制药厂劳动争议纠纷一案向南宁市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该案于2008年8月20日开庭审理。在庭审过程中，南宁市劳动争议仲裁委员会的仲裁员就双方签订的《民墙广告制作发布协议》的履行情况进行了调查。在该案庭审中，中医制药厂承认双方签订的《民墙广告制作发布协议》到期后，双方继续按该协议的内容、条款履行，一直履行到2008年6月。在庭审调解过程中，中医制药厂表示同意支付白某制作广告费x元，其余请求不同意支付。南宁市劳动争议仲裁委员会作出仲裁后，白某不服仲裁，向法院提起诉讼。本院于2010年3月16日对白某与中医制药厂劳动争议纠纷一案作出了终审判决。该判决认为白某请求支付的制作广告费x元是基于白某与中医制药厂之间的承揽关系而产生的报酬，并非工资报酬，故在该案中不予处理，白某可另行起诉。

本院认为：中医制药厂与白某、柳某签订的《民墙广告制作发布协议》意思表示真实，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同。该合同的期限是从2004年4月1日至2005年4月1日。在白某与中医制药厂劳动争议仲裁案的庭审过程中，中医制药厂承认《民墙广告制作发布协议》到期后，双方继续按该协议的内容、条款履行，一直履行到2008年6月，此属于中医制药厂的自认，本院对此事实予以确认。白某在一审审理期间请求赔偿损失1000元，在二审审理期间请求赔偿损失2000元，属于在二审期间增加诉讼请求，对于二审增加诉讼请求的部分，本案不予处理，白某可另行提起诉讼。关于中医制药厂是否应向白某支付广告制作发布费x元及赔偿损失1000元的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”虽然白某一直履行《民墙广告制作发布协议》到2008年6月，但白某所提交的证据无法证明其履行《民墙广告制作发布协议》的具体情况，不能证明其所做工作的多少，对其请求的广告制作发布费x元及损失1000元没有证据证实。虽然在南宁市劳动争议仲裁委员会庭审调解过程中，中医制药厂表示同意支付白某制作广告费x元，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”的规定，中医制药厂在南宁市劳动争议仲裁委员会庭审调解过程中所作出的表示不构成自认。由于没有证据证实，本院对白某所主张的广告制作发布费x元及损失1000元不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元由上诉人白某负担。

本判决为终审判决。

审判长吴骁

审判员程文勤

审判员黄蔚

二O一一年六月二十七日

书记员韦婷