上诉人（原审原告）：黄某。

委托代理人（特别授权）：汤理林，广西宜人和律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宜州市正宜商城。

法定代表人：李某。

黄某与宜州市正宜商城劳动争议纠纷一案，宜州市人民法院于2011年3月25日作出（2011）宜民初字第X号民事判决，黄某不服一审判决于2011年5月9日向本院提起上诉。本院于2011年7月1日立案受理并依法组成由审判员覃宝忠担任审判长、审判员张桂生（主审）、代理审判员李某峰参加的合议庭，于2011年7月22日公开开庭审理了本案。书记员黄某松担任法庭记录。上诉人黄某及其委托代理人汤理林、被上诉人宜州市正宜商城的法定代表人李某新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明，黄某原系广西轴承厂职工，广西轴承厂于2004年进行改制，整体退出国有企业，成立广西轴承有限责任公司，原国有企业职工进行身份置换与广西轴承有限责任公司签订了劳动合同关系，黄某进行身份置换后即成为广西轴承有限责任公司职工，2006年，广西轴承有限责任公司与黄某解除劳动合同关系。2008年1月22日，黄某被聘用到宜州市正宜商城（下称正宜商城）上班，从事正宜商城秩序管理员工作，双方没有签订劳动合同。2010年3月3日，黄某向宜州市劳动争议仲裁委员会（下称仲裁委）提出仲裁申请，要求裁决：一、正宜商城为其缴纳养老保险金3424元；二、正宜商城支付不与其签订劳动合同的12个月二倍工资7083元；三、正宜商城支付不与其签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资8323元。2010年7月30日，仲裁委作出宜劳仲案字〔2010〕第X号仲裁裁决：自2010年7月30日起，撤销黄某诉正宜商城养老保险费补缴、未签订劳动合同经济赔偿劳动争议案。黄某对仲裁裁决不服，向一审法院提起民事诉讼，要求判令：一、正宜商城支付不与其签订劳动合同的12个月二倍工资7083元；二、正宜商城支付不与其签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资8323元。两项共计x元。

另查明，黄某的居民身份证及公安机关户籍档案记载,黄某出生日期为1948年1月12日;广西轴承有限责任公司的〔广轴劳字（2006）X号〕文件记载,黄某的出生日期为1950年12月；黄某在正宜商城的月平均工资为580元。

一审法院认为，黄某居民身份证或者公安机关户籍档案记载的出生日期与其他单位记载的出生日期不一致的，应以居民身份证或者公安机关户籍档案记载的出生日期为准，因此，黄某的出生日期应确定为1948年1月12日。黄某于2008年1月22日受聘于正宜商城，从事商城的秩序管理员工作，工作时已超过60岁。按国务院国发（1978）X号《关于工作退休、退职的暂行办法》的规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。同时，按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，具有劳动关系的劳动者与用人单位即使已签订了劳动合同，劳动者达到法定退休年龄的，其劳动合同终止。据此，黄某不符合劳动者就业的法定年龄，也不符合劳动合同的主体资格，黄某与正宜商城不存在法律意义上的劳动关系。黄某在正宜商城工作，正宜商城给付了工资，形成正宜商城聘用黄某的事实，双方之间应为劳务关系。黄某请求按劳动合同法的规定支付双倍工资于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，判决：驳回黄某的诉讼请求。案件受理费10元，由黄某负担。

黄某不服一审判决上诉称，一审判决认定上诉人的出生日期为1948年1月12日，该认定没有法律依据，纯属主观臆断。劳动和社会保障部于1999年3月9日发布的（1999）X号《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》第二条第二款规定“对职工出生时间的认定，实行居民身份证与职工档案相结合的办法。当本人身份证与档案记载的出生时间不一致时，以本人档案最先记载的出生时间为准”。一审法院对该规定视而不见，主观地以身份证上记载的出生日期为准，完全违背了“以法律为准则”的原则。劳动和社会保障部作为劳动和社会保障的主管部门在不与宪法和法律冲突的前提下，有权在本部门的权限范围内制定规章制度，因此，（1999）X号《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》应是审理本案的准据法。从目前的社会实际看，身份证仍然存在着变更、伪造的现象，仅凭身份证是不能完全确定职工的出生日期的，而职工的个人档案记载着其本人的主要学习和工作简历和一切与社会活动相关的资料，其历史性、连某、真实性较强，且由专人保管，不易篡改、伪造，因此在两者的记载不一致的情况下，以职工档案记载的出生日期为准更具权威性。一审判决以身份证记载的出生日期为依据来处理本案的劳动关系问题是没有道理的。上诉人应聘时就告诉正宜商城的相关人员，自己没有达到退休年龄，尚须购买养老保险。当时,正宜商城也明知本人未到退休年龄，且不论正宜商城是否承诺为上诉人缴纳养老保险，至少表明在聘用时正宜商城明知本人未达到退休年龄须购买养老保险。依据《关于民事诉讼证据的苦干规定》第6条的规定，正宜商城在知道本人未达到法定退休年龄，尚须购买养老保险的情况下，其有义务为上诉人购买养老保险。至于身份证复印件的问题，既然正宜商城明知本人尚须购买养老保险，就一定知道存在身份证的出生日期与档案不符。正宜商城作为用人单位，其应当知道劳动和社会保障部作出的（1999）X号《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》，即使不知道也不能因此而免责。综上，请二审法院撤销一审判决，支持上诉人的诉讼请求。

正宜商城辩称，劳动和社会保障部于1999年3月作出的《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》,其目的是严禁随意更改职工出生时间和编造档案,达到当事人骗取提前退休的目的.适用范围只是劳动和社会保障部门在审核办理职工退休时,推定职工出生时间的计算办法,不能作为对公民真实年龄确认的法定依据。国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发〔1978〕X号文）规定：男年满60周岁群众团体的工人应当退休。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》（劳社部发〔2005〕X号文）规定：用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格。制定上述法律、法规所指的年龄是一个人从出生起就开始计算的真实年龄，而不是黄某提出的劳动和社会保障部门在审核职工是否可以退休时适用推定年龄的计算办法。按照司法惯例，在处理民事案件中对于如何确定公民的实际年龄，均是以公安机关从公民出生开始就负责记载的出生日期和身份证为准。因此，黄某的出生日期应确定为1948年1月12日，自2008年1月13日起，黄某已超过劳动年龄60周岁的上限，不再是劳动关系的适格主体。黄某与正宜商城不存在劳动关系，应为劳务关系。综上，一审法院判决正确。请二审法院维持原判，驳回黄某的上诉请求。

在二审中，黄某向法庭提交《基本养老金核定表》和《职工退休核准（审批）表》，证明：黄某于X年X月X日出生。到正宜商城应聘时，年龄未满60周岁。正宜商城认为黄某提交的两份证据与本案无关，不予质证。

正宜商城向法庭提交《宜州市二轻联社正宜商城秩序管理人员登记表》（下称《秩序管理人员登记表》），证明：2008年1月22日，黄某应聘时已自认年龄为60周岁。黄某对该证据的真实性没有异议。

黄某向二审法庭提交的《基本养老金核定表》和《职工退休核准（审批）表》，本院认为这两份证据不是原始证据，不能证实其于X年X月X日出生，不予采纳。黄某对正宜商城向法庭提交《秩序管理人员登记表》的真实性没有异议，本院予以确认。

本院依职权调查取证的证据：黄某在宜州市城东派出所的《常住人口登记表》，该证据反映黄某于1985年7月1日从东江氮肥厂调到广西轴承厂时，其出生日期记载为1948年1月12日。

本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本案的争议焦点：1、黄某于2008年1月22日到正宜商城应聘时，是否年满60周岁2、本案是劳动争议纠纷，还是劳务关系纠纷3、黄某要求正宜商城支付不与其签订劳动合同12个月的二倍工资7083元和不与其签订无固定期限劳动合同13个月的二倍工资8323元，有否事实依据和法律依据

本院认为，一、关于黄某于2008年1月22日到正宜商城应聘时，是否年满60周岁的问题。黄某的身份证及其于1985年从东江氮肥厂调到广西轴承厂时，在公安派出所的户籍档案中明确记载：黄某出生于X年X月X日，据此可以确认黄某的出生日期为1948年1月12日，且黄某在《秩序管理人员登记表》中自己登记“年龄60岁，身份证号码（略）”，黄某的自认与公安派出所户籍记载完全一致。由此可以确认黄某于2008年1月22日到正宜商城应聘时已年满60周岁。

二、关于本案是劳动争议纠纷，还是劳务关系纠纷的问题。国务院国发（1978）X号《关于工作退休、退职的暂行办法》规定，女性年满50周岁，男性年满60周岁即符合退休年龄。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条也规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。黄某于X年X月X日生，2008年1月22日，黄某到正宜商城应聘时，其已年满60周岁，不属劳动合同法意义上的适格主体，所以不适用劳动合同法进行调整。正宜商城与黄某之间不存在劳动关系，双方不应当签订劳动合同，本案应确认为劳务关系纠纷。

三、关于黄某要求正宜商城支付不与其签订劳动合同的12个月二倍工资7083元和不与其签订无固定期限劳动合同之日起的二倍工资8323元有否事实依据和法律依据的问题。由于黄某到正宜商城工作时已年满60周岁，不属劳动合同法意义上的适格主体，其与正宜商城的工作关系之间不属劳动合同法调整的范围，黄某要求正宜商城按劳动合同法的规定支付不与其签订劳动合同12个月的二倍工资7083元和不与其签订无固定期限劳动合同13个月的二倍工资8323元的主张无法律依据，本院不予支持。《关于制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休有关问题的通知》是劳动和社会保障部门为了制止和纠正违反国家规定办理职工提前退休的问题而制定的规章，并不是确认公民的真实年龄而制定的规章，不能作为本案处理的依据。劳动者的出生日期应以其身份证或公安机关户籍档案中记载的出生日期为准。黄某到正宜商城应聘时，其向正宜商城出示身份证及其在《秩序管理人员登记表》中填写年龄60岁，这此资料足以让正宜商城确信黄某已年满60周岁，正宜商城据此有理由不与黄某签订劳动合同。黄某以广西轴承厂作出的〔广轴劳字（2006）X号〕文件记载的无具体出生日期的文件为据，证实自己到正宜商城上班时年龄不足60周岁，其主张无法律依据，本院不予采纳。

综上所述，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，黄某的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由黄某负担。

本判决为终审判决。

审判长覃宝忠

审判员张桂生

代理审判员李某峰

二0一一年八月十一日

书记员黄某松