上诉人（原审被告）徐某。
委托代理人史××。
上诉人（原审被告）府谷县宇超煤电化有限责任公司。
法定代表人马××。
委托代理人史××。
上诉人（原审第三人）郝某。
被上诉人（原审原告）神木县远华建材租赁销售有限责任公司。
法定代表人陈××。
委托代理人陈××。
被上诉人（原审被告）吴某。
上诉人徐某、府谷县宇超煤电化有限责任公司、郝某因与被上诉人神木县远华建材租赁销售有限责任公司、吴某租赁合同纠纷、财产权属纠纷、财物损害赔偿纠纷一案，不服陕西省府谷县人民法院（2010）府民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年，吴某承建府谷县宇超煤电化有限责任公司自备发电厂。同年6月21日，吴某与神木县远华建材租赁销售有限责任公司签订了《塔式起重机租赁合同》，吴某租赁神木县远华建材租赁销售有限责任公司的两台塔式起重机（QET－40）。第一台从2008年7月22日起租，第二台从2008年8月23日起租。当时约定：租赁方式采用月包干制，每台月租费x元，每超一天每台534元；机械进出场费每台x元。机械进场后，乙方（吴某）支付甲方（神木县远华建材租赁销售有限责任公司）进出场费x元，以后每租满一月支付一次租金。合同签订后，神木县远华建材租赁销售有限责任公司按约将两台塔式起重机交付吴某使用。2008年9月8日，吴某向府谷县宇超煤电化有限责任公司提取现金拾万元，将神木县远华建材租赁销售有限责任公司所有的两台塔式起重机抵押给府谷县宇超煤电化有限责任公司。2008年10月6日吴某与徐某签订了合股协议，协议约定：合股比例各占50％，费用负担为电厂工程±０以上，利益分配按合股资金比例分配。该电厂项目工程进度也就是合股协议签订后(即2008年10月6日)开始正负零以上施工。神木县远华建材租赁销售有限责任公司在府谷县宇超煤电化有限责任公司结算了机械进出场费x元，剩余机械进出场费x元和租赁费吴某等至今没有给付。2008年11月4日，府谷县宇超煤电化有限责任公司要求冬季停止使用塔式起重机，向神木县远华建材租赁销售有限责任公司申请停工。2009年，吴某无法继续承建府谷县宇超煤电化有限责任公司自备电厂主厂房工程并撤出工地，府谷县宇超煤电化有限责任公司为了新工队的正常施工，于2009年4月23日将神木县远华建材租赁销售有限责任公司所有的两台塔式起重机拆卸并扣押,并把路铲断防止神木县远华建材租赁销售有限责任公司来拉塔式起重机。吴某欠郝某借款无力偿还，于2009年5月13日与郝某签订了顶账协议。场地所有机器、设某、部分钢材等所有材料都归郝某、郝某自行处理。2010年5月6日郝某以x元的价格将两台塔式起重机出卖，现在下落不明。一审法院在审理过程中根据神木县远华建材租赁销售有限责任公司的申请委托府谷县价格认证中心在2010年11月26日对两台塔式起重机（QET－40）进行了评估，其结论为：价格鉴定标的在价格鉴定基准日的鉴定价格为人民币x元。
一审法院认为，神木县远华建材租赁销售有限责任公司与吴某签订的《塔式起重机租赁合同》，是双方当事人真实意思表示，并未违反法律规定，应视为有效协议。吴某向神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁的两台塔式起重机（QET－40），神木县远华建材租赁销售有限责任公司按约定将起重机安装并交付使用，吴某理应按约支付租赁费和机械进出场费。故神木县远华建材租赁销售有限责任公司要求吴某给付租赁费（起诉前），即：第一台从2008年7月22日起至2009年4月23日止；另一台从2008年8月23日起至2009年4月23日止，共计（271天+240天）×534元=x元和机械进出场费x元的诉讼请求应予支持。其次，神木县远华建材租赁销售有限责任公司要求徐某连带清偿租赁费和机械进出场费的请求，因徐某与吴某系合伙关系，按合股协议约定对工程进度正负零以上的租赁费，即：第一台从2008年10月6日起至2009年4月23日止，另一台从2008年10月6日起至2009年4月23日止，计（197天+197天）×534元=x元。吴某与徐某合伙前的租赁费x元应由吴某给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司。吴某与徐某合伙后的租赁费x元，因其是合伙关系。因此，合伙人对合伙债按照协议各自承担清偿责任，依照协议吴某与徐某各占50%股份，吴某应给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁费x元，进出厂费x元，徐某给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁费x元，进出厂费x元，吴某、徐某互负连带清偿责任。再次，对于神木县远华建材租赁销售有限责任公司要求府谷县宇超煤电化有限责任公司、吴某所欠的租赁费和机械进出场费承担连带清偿责任的请求，因吴某与神木县远华建材租赁销售有限责任公司签订了租赁合同后只对该租赁物取得了使用和收益权，并未取得对该租赁物的所有权。因此，吴某与府谷县宇超煤电化有限责任公司于2008年9月8日的抵押协议应属无效协议，府谷县宇超煤电化有限责任公司在2009年4月23日依照此无效协议将吴某的租赁物拆卸扣押，共同侵犯了神木县远华建材租赁销售有限责任公司的财产权，给神木县远华建材租赁销售有限责任公司造成严重的经济损失，吴某、府谷县宇超煤电化有限责任公司共同赔偿，并互负连带清偿责任。徐某对此不承担责任，该责任从扣押之日起至郝某出卖之日止，即：从2009年4月23日第二天起至2010年5月6日止，共计372天×534元×2台=x元。吴某以自己不享有所有权的租赁物给郝某抵债的行为亦属无效。郝某出卖神木县远华建材租赁销售有限责任公司的所有财产，侵犯了神木县远华建材租赁销售有限责任公司的财产所有权。该租赁物现已下落不明，无法返还，应折价赔偿神木县远华建材租赁销售有限责任公司两台塔式起重机评估价款x元和租赁费损失从2010年5月6日第二日起至2010年11月26日评估之日止，计199天×534元×2台=x元，共计x元+x元=x元。且郝某出卖租赁物时，该租赁物是在被宇超煤电化有限责任公司扣押期间，因此府谷县宇超煤电化有限责任公司亦是共同侵权人，应承担连带清偿责任。吴某亦属共同侵权人，应承担连带清偿责任。徐某对此不承担责任。神木县远华建材租赁销售有限责任公司要求府谷县宇超煤电化有限责任公司返还两台塔式起重机的诉讼请求，因该两台塔式起重机下落不明，应折价赔偿，故该项诉讼请求不予支持。最后，关于徐某所持吴某所欠神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁费和机械进出场费属吴某个人债务的主张，因合股协议明确约定的合股范围为“电厂工程正负零以上”，故徐某所持属吴某个人债务的主张不能成立。据此依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十八条、第六十条、第二百一十九条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、第一百一十七条第一款、第一百三十条之规定，判决：一、吴某于本判决生效之日起10日内给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司塔式起重机（QET－40）租赁费x元。二、吴某于本判决生效之日起10日内给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁费x元，进出厂费x元;徐某于本判决生效之日起10日内给付神木县远华建材租赁销售有限责任公司神木县远华建材租赁销售有限责任公司租赁费x元，进出厂费x元。吴某、徐某互负连带清偿责任。三、吴某、府谷县宇超煤电化有限责任公司于本判决生效之日起10日内赔偿神木县远华建材租赁销售有限责任公司塔式起重机租赁费损失x元，吴某、府谷县宇超煤电化有限责任公司互负连带清偿责任。四、郝某于本判决生效之日起10日内折价赔偿神木县远华建材租赁销售有限责任公司两台塔式起重机（QET－40）评估价款x元和租赁损失费x元，共计x元，并由吴某、府谷县宇超煤电化有限责任公司承担连带清偿责任。五、驳回神木县远华建材租赁销售有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5300元，由吴某、徐某各负担1325元，府谷县宇超煤电化有限责任公司负担1325元，郝某负担1325元。价格鉴定费9000元，由郝某负担。
上诉人徐某、府谷县宇超煤电化有限责任公司不服一审判决，向本院提起上诉称：根据国家质检总局国质检锅[2004]X号公布的《特种设某目录》规定，被上诉人神木县远华建材租赁销售有限责任公司的两台塔式起重机（QET－40）属特种设某中的普通塔式起重机，代码为4310。《特种设某安全监察条例》第二十八条第三款规定，未经定期检验或检验不合格的特种设某，不得继续使用。《安全生产管理法》第三十条规定特种设某要取得安全使用证或者安全标志方可投入使用。神木县远华建材租赁销售有限责任公司出租给吴某的特种设某未经检验也未取得安全使用证，且出租时亦未按法规和约定提供该设某符合安全技术规范要求的质量合格证明等文件，故双方签订的租赁合同违反了法律、行政法规的强制性、禁止性规定，属无效合同，神木县远华建材租赁销售有限责任公司有欺诈行为，应承担合同无效的全部责任。两台塔式起重机实际使用时间分别为105天和73天，租赁费共为x元，按合同无效原则确定，不应由吴某全部承担，机械进入出场费应由神木县远华建材租赁销售有限责任公司承担。一审法院认定《塔式起重机租赁合同》有效，继续计算租赁费是错误的，且一审法院确定的租赁费数额过高，应以实际使用天数计算。一审法院认定上诉人府谷县宇超煤电化有限责任公司将被上诉人神木县远华建材租赁销售有限责任公司的两台塔式起重机拆卸并扣押没有事实依据，实际上是郝某出资4000元雇佣张志强拆卸并保管的。府谷县宇超煤电化有限责任公司不是《塔式起重机租赁合同》的当事人，亦未实施侵权行为，不应承担支付租赁费的责任。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项认定吴某与宇超煤电化有限责任公司签订的《抵押合同》无效是错误的，该抵押合同的性质实际为质押合同，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十四条规定，出质人以其不具有所有权但合法占有的动产出质的，不知出质人无处分权的质权人行使质权后，因此给动产所有人造成损失的，由出质人承担赔偿责任，故该《抵押合同》有效，应由吴某承担赔偿责任。被上诉人吴某租赁塔式起重机的行为是其在与上诉人徐某合股前的个人行为，该债务是吴某的个人债务。上诉人徐某不是《塔式起重机租赁合同》的当事人，亦未实施侵权行为，不应承担支付租赁费的责任。本案涉及四个合同关系，根据合同相对性原理，《塔式起重机租赁合同》只对合同双方当事人神木县远华建材租赁销售有限责任公司和吴某有约束力，如果吴某对《抵押合同》、《合股协议》、《顶帐协议》有异议，可以另行起诉。故请求撤销原判，驳回神木县远华建材租赁销售有限责任公司对二上诉人的诉讼请求。
上诉人郝某不服一审判决，向本院提起上诉称：吴某向上诉人抵债时，上诉人并不知道两台塔式起重机是其租赁的，属善意取得。一审法院既然认定《顶帐协议》有效，上诉人也就取得了两台塔式起重机的所有权，不应承担评估费和租赁费损失。本案涉及的两台塔式起重机未经定期检验，已经报废，一审时评估结论有误。《塔式起重机租赁合同》是无效合同，租赁费按实际使用期限只能算至2008年11月4日，此后再不应计算。上诉人是一审法院依职权追加的第三人，被上诉人远华建材租赁销售有限责任公司在诉讼中并没有提出要求上诉人返还塔式起重机及赔偿租赁费，一审判决超出了诉讼请求。故请求撤销原判，驳回神木县远华建材租赁销售有限责任公司的诉讼请求。
被上诉人神木县远华建材租赁销售有限责任公司答辩称：《特种设某安全监察条例》第二十八条第三款及《安全生产管理法》第三十条均属于管理性强制规定，不影响合同的效力。被上诉人与吴某签订的《塔式起重机租赁合同》是双方真实意思表示，具备《中华人民共和国合同法》列举的必备要件，两台塔式起重机亦附有产品质量合格证明等文件，该合同合法有效。一审法院认定上诉人府谷县宇超煤电化有限责任公司拆卸扣押两台塔式起重机及结算机械进出场费x元正确，有林天水、吕俊英及吴某证明，郝某亦认可。上诉人徐某与被上诉人吴某签订的合股协议中约定合股比例各占50%，利益分配按合股资金比例分配。二人的合伙期间为自2008年10月6日二人签订协议起至2009年4月23日两台塔式起重机被拆卸止，此期间产生的债务应由二合伙人连带清偿。2009年4月21日，神木县远华建材租赁销售有限责任公司向法院起诉，23日府谷县宇超煤电化有限责任公司马回营将两台塔式起重机拆卸，上诉人郝某作为府谷县宇超煤电化有限责任公司副总不可能不知，故上诉人郝某称不知道两台塔式起重机是其租赁的，属善意取得的理由不能成立。另外《顶帐协议》中约定的机器设某并不包括两台塔式起重机，郝某擅自出卖两台塔式起重机，是侵犯了神木县远华建材租赁销售有限责任公司的财产。在此侵权过程中府谷县宇超煤电化有限责任公司、吴某、郝某均有过错，应承担侵权责任。自一审评估之日起，两台塔式起重机的租赁费损失仍在增加，一审认定的租赁费并不高。从两台塔式起重机租赁给吴某至2009年4月23日被拆卸止，该租赁物始终由吴某掌控，从来没有转移占有，故吴某与宇超煤电化有限责任公司签订的《抵押协议》并非是质押性质的且因为违反法律、法规强制性规定而自始无效。一审法院查明的事实清楚、适用法律正确，应予维持或改判赔偿被上诉人全部经济损失。
被上诉人吴某答辩称：《顶帐协议》中约定的机器设某并不包括两台塔式起重机，郝某后来卖两台塔式起重机其亦不知情。马回营拆两台塔式起重机，被上诉人阻挡时，马回营说有什么问题他担着，现场还有吕俊英、王忠等四人。上诉人与徐某《合股协议》中约定出现利润和亏损具有平等义务，故一审判决中一至四条均应由被上诉人与徐某共同承担，且不应承担两台塔式起重机被拆卸以后的责任。
二审时，双方当事人均未提交新证据，二审查明的事实与一审查明的相同。
本院认为，本案的争议焦点是神木县远华建材租赁销售有限责任公司与吴某签订的《租赁合同》是否有效及各上诉人应否赔偿神木县远华建材租赁销售有限责任公司损失。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”首先，人民法院只能依据全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规认定合同无效，而不能直接援引地方性法规和行政规章作为判断合同无效的依据。其次，只有违反法律和行政法规的强制性规定才能确认合同无效。而强制性规定又包括管理性规范和效力性规范。管理性规范是指法律及行政法规未明确规定违反此类规范将导致合同无效的规范。此类规范旨在管理和处罚违反规定的行为，但并不否认该行为在民商法上的效力。效力性规定是指法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范，或者未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。此类规范不仅旨在处罚违反之行为，而且意在否定其在民商法上的效力。因此，只有违反了效力性强制规范的，才应当认定合同无效。而神木县远华建材租赁销售有限责任公司与吴某签订的《塔式起重机租赁合同》违反的《特种设某安全监察条例》第二十八条第三款及《安全生产管理法》第三十条均属于管理性强制规定，并不必然导致《塔式起重机租赁合同》无效，且该合同已实际履行，故上诉人徐某、府谷县宇超煤电化有限责任公司、上诉人郝某认为《塔式起重机租赁合同》无效、只应计算实际使用期间租赁费的理由不能成立，本院不予支持。上诉人府谷县宇超煤电化有限责任公司所持是郝某出资雇佣张志强拆卸并扣押两台塔式起重机之理由，因其在一审中对吴某以及工人林天水、吕俊英证明其强行拆卸塔式起重机的事实无异议，且郝某系其副总，其未能提出证据证明该行为是郝某个人行为，故其此上诉理由不能成立，本院不予支持。其所持根据合同相对性，《塔式起重机租赁合同》只对合同双方当事人神木县远华建材租赁销售有限责任公司和吴某有约束力，不应涉及其他人之理由，因其有侵权行为，理应承担相应责任，此上诉理由亦不能成立。上诉人府谷县宇超煤电化有限责任公司所持其与吴某签订的《抵押合同》性质为质押合同，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八十四条规定，应由出质人吴某承担赔偿责任之理由，因其与吴某签订《抵押合同》是在2008年9月8日，吴某与徐某签订《合股协议》是在之后的2008年10月6日，证明在签订《抵押合同》后两台塔式起重机仍由吴某管理，并未交付给府谷县宇超煤电化有限责任公司，标的物并没有交付，不能成立质押合同，故其此上诉理由亦不能成立，本院不予支持。上诉人徐某所持租赁塔式起重机是吴某与其合股前的个人行为，该债务是吴某的个人债务，其既不是《塔式起重机租赁合同》的当事人，亦未实施侵权行为，不应承担租赁费之理由，因其与吴某在2008年10月6日签订了合股协议且约定合股比例各占50％，费用负担为电厂工程±０以上，利益分配按合股资金比例分配。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第46条：“公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人”与《中华人民共和国民法通则》第三十五条：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”之规定，其应承担入股后合伙债务的连带清偿责任。故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人郝某所持吴某向上诉人抵债时，上诉人并不知道两台塔式起重机是其租赁的，属善意取得之理由，因郝某系府谷县宇超煤电化有限责任公司副总，理应知道两台塔式起重机是吴某租赁的，故其此上诉理由不能成立，本院不予支持。至于其称被上诉人远华建材租赁销售有限责任公司在诉讼中并没有提出要求其返还塔式起重机及赔偿租赁费，一审判决超出了诉讼请求之理由，因郝某出卖神木县远华建材租赁销售有限责任公司两台塔式起重机的行为，发生在诉讼过程中，一审法院依职权判令其承担侵权责任并无不当，故其此上诉理由亦不能成立。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费8000元由上诉人郝某承担，二审案件受理费5300元由上诉人徐某、府谷县宇超煤电化有限责任公司承担。
本判决为终审判决。
审判长徐某炯
代理审判员柳强
代理审判员惠东东
二O一一年五月五日
书记员高瑶瑶
