原公诉机关丹凤县人民检察院。

上诉人（原审被告人）明某，又名杏X，女，生于X年X月X日，汉族，初中文化,农民。2010年2月3日因涉嫌犯合同诈骗罪被丹凤县公安局刑事拘留，同年2月8日被取保侯审，2011年5月10日被逮捕。现羁押于丹凤县看守所。

辩护人白某某、王某某，陕西书宝律师事务所律师。

丹凤县人民法院审理丹凤县人民检察院指控原审被告人明某犯合同诈骗罪一案，于二0一一年九月二十六日作出（2011）丹刑初字第x号刑事判决。原审被告人明某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2009年2月，被告人明某之姐明某某（现在逃）与马某（已判决）合谋，由明某某出资，马某和被告人明某具体负责，未经当地工商部门注册登记并领取营业执照，即私自在广东省广州市设立“广州中银软件有限公司”（以下简称中银公司），以指导炒股为名骗钱。期间明某某在工商银行以“秦某某”名义开设了公司账户。公司成立后，马某任总经理对公司进行总体管理，被告人明某任公司前台接待，具体负责公司员工招聘和上下班考勤，公司网页维护与更新，客户来电接听及受业务主管之托给客户打电话等工作内容。同年3月至5月中银公司又陆续聘请陈某某、郝某（均已判决）、吴某（在逃）、卢某（另案处理）为业务主管。在此期间：

1、2009年3月，中银公司业务员王某某（已判决）经电话联某上陕西省丹凤移动公司职工贺某，并通过互联某QQ与其聊天，谎称“中银公司”实力雄厚，可指导炒股。在取得贺某信任后，陈某某（谎称黎经理）与王某某共同诱骗贺某于2009年3月31日至2009年4月6日先后分三次向“中银公司”秦某某账户汇入会员费共计3000元。贺某于2009年4月13日与该“中银公司”签订了《学员签约合同》成为公司会员，2009年4月24日又向“中银公司”秦某某账户缴纳了合同所约定的炒股风险金6000元。后郝某（对外谎称刘某理）与王某某相互配合，继续对贺某进行诱骗，致使贺某于2009年5月26日向“中银公司”秦某某账户打入x元炒股资金。

2、2009年4月，郝某（已判决）以“中银公司”名义电话告诉甘肃省财贸学校职工刘某其公司可帮助推荐牛股，诱骗刘某于2009年4月17日向“中银公司”秦某某账户汇入8801元会员费，2009年4月20日刘某与“中银公司”签订了《学员签约合同》，成为公司会员。2009年4月23日，郝某又哄骗刘某向“中银公司”秦某某账户汇入x元风险押金。

3、2009年5月初，“中银公司”业务主管吴某（在逃）手下一业务员（谎称高飞）给中国工商银行邯郸支行职工张某丙多次打电话谈论炒股的事，在取得张某丙信任后，诱骗其于2009年5月21日向“中银公司”秦某某账户汇入5000元会员费，后在被告人明某（谎称王某姐）与吴某（谎称高主任）的继续诱骗下，张某丙于2009年5月26日向“中银公司”秦某某账户汇入x元高级会员费及x元炒股资金，并与“中银公司”签订《中银公司项目操作授权委托书》。

被告人明某于2011年4月26日被广东省广州市X区公安分局东区派出所抓获并羁押于广州市第一看守所。案发后，被告人明某退赃款6000元。

综上，原审法院认为，被告人明某以非法占有为目的，以虚假的单位名义与他人签订合同骗取钱财，参与诈骗数额x元，数额巨大，且在共同犯罪中系主犯，其行为已构成合同诈骗罪，应予惩处。被告人明某能积极退赃，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条一款、第二十五条一款、第二十六条一、四款之规定，判决：被告人明某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金x元。

上诉人明某上诉称，其并不知道广州中银软件公司从事的是诈骗行为，其主观上无非法占有他人财物的目的，客观上也未实际取得公司骗取他人的财物，其仅系广州中银软件公司的职员，只领取了三个月的工资5000元，原判认定其明某广州中银软件公司以指导他人炒股诈骗钱财属事实认定错误；原判认定张某丙被骗一案，其只是与张某丙通过电话，张某丙骗22.3万元系公司职员高飞及吴某起主要作用，其起次要作用，系从犯，原判认定其系主犯不当；案发后，其家属退赃20余万元，原判认定退赃6000元不够客观，综上，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻判处。其辩护人的辩护观点同被告人上诉理由一致。

经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分。有下列证据证实：

一、证明某告人明某明某“广州中银软件有限公司”系虚假公司及明某在该公司的身份、地位的证据

1、证人马某证明，2008年年底明某某打电话约其商谈开办公司的事，二人约定由明某某出资、其具体负责，利润按四六分成。2009年2月，其与明某某之妹明某租了办公室，安装了几十部电话，在广东省广州市私自设立“广州中银软件有限公司”（公司无营业执照）,以指导炒股为名骗钱。公司成立后,明某某在工商银行以“秦某某”名义开设了公司账户,骗来的钱打在该账户上。公司印章是其与明某某在刻章摊点上私刻的。其任总经理对公司进行总体管理；陈某某任业务经理，对外客户称“黎经理”，主要负责公司三个组的业绩及培训员工；公司第一组负责人叫郝某，对外称“刘某理”；第二组负责人叫科文，具体情况不清楚；公司第三组负责人叫吴某，具体情况不清楚；明某主要在公司前台接待，负责维护、更新公司网站，具体员工考勤，有时也去招聘员工。

2、证人郝某证明，2009年春节过后，陈某某联某其与卢某到广州中银软件公司工作，公司招聘一些业务员整天对外打电话，以指导炒股赚取手续费，其实是骗人的。公司经理叫马某，陈某某是业务经理，对外称“黎经理”；公司三个组的主管分别是其本人、卢某、吴某，对外分别称“刘某理”、“唐飞”、“高主任”。公司管理人员还有一个前台接待，管考勤，还负责维护网站，叫明某。

3、证人吴某证明，明某系广州中银软件公司的前台负责，是公司客户部助理，自称叫“王某”，系明某某的妹妹。每联某骗一笔钱，其个人得5%，业务员得15%，明某给她姐姐明某某帮忙，不提成，拿固定工资。

4、被告人明某供述，2009年初，其二姐明某某投资、马某具体负责，成立了“中银软件公司”，马某和其二姐按四六分成，其二姐很少去。其就和马某一块在广州市X路国际单位租下F栋X室办公，对外声称销售软件，实际上是到电信局申请几十部电话，然后到人才市场上招聘员工，整天坐在办公室里打电话。公司老板除其姐明某某和马某外，管理人员有：陈某某，对外称“黎经理”；郝某，对外称“刘某理”；卢某，对外称“唐飞”；吴某是其老乡，从小认识，对外称“高主任”，其具体负责前台接待、员工上下班考勤、网页维护与更新、有时与马某去人才市场招聘员工。

5、证人林某某、肖某证实与国际单位F栋X室签定租赁写字楼合同的人是马某，当时她带有身份证和银行卡复印件。

6、申请开通及停机资料，证实装机地址、开户时间、停机时间、银行账户、联某、证件号码及用户号码的情况。

7、广州市X区分局经济犯罪侦查大队关于商洛市丹凤县公安局要求协助调查的复函证实经向广州市工商部门查询无广州中银公司的工商注册登记资料。

二、认定被告人明某的第一起犯罪事实即陕西省丹凤移动公司职工贺某被骗的证据如下：

1、被害人贺某陈述，2009年3月份，其先后与“中银公司”业务员王某某、“黎经理”、“刘某理”、”张某丙理”通过电话联某后将3000元会员费、6000元炒股风险金、x元炒股资金打到“秦某某”的账户，账号为（略），并与他们签订了合同。

2、证人王某某供述,其进入“中银公司”后，联某上了丹凤县一名叫贺某的人，其对他称“中银公司”实力雄厚，可指导炒股。在取得贺某信任后，与陈某某（对外称黎经理）共同诱骗贺某让其向公司交3000元会员费、6000元炒股风险金，后又与郝某共同诱骗贺某交了x元炒股资金的详细经过，共骗贺某x元。

3、证人郝某证明某与王某某共同诱骗贺某x元。

4、证人陈某某证明，自己对外称“黎经理”，与王某某共同诱骗贺某让其向公司交3000元会员费、6000元炒股风险金。

5、贺某与“中银公司”签订的合同书，证实该公司承诺指导炒股，3个月至少赚取100%的收益等内容。

6、贺某在中国工商银行网上银行账户核查情况及贺某账户流水账证实贺某向“秦某某”账户汇款x元。

7、广州“中银公司”在广州所开“秦某某”账户的明某账，证实资金流入情况。

8、中国工商银行网上银行电子回单证实贺某通过网上转账汇款给“秦某某”账户的时间及数额。

三、认定被告人明某的第二起犯罪事实即甘肃省财贸学校职工刘某被骗的证据如下：

1、被害人刘某陈述，2009年4月份的一天,其听到黄河之声经济频道广播,他们负责推荐牛股并留有联某电话（（略）），其按电话打过去，一个男的声称他是中银软件公司的，姓刘，让我叫他“小刘”，经询问后我按照他提供的“秦某某”账户汇去8801元会员费，签订了《学员签约合同》成为公司会员，后又缴纳了风险押金x元。后“小刘”用号码为（略）×××的手机打电话，让继续给公司汇款，其才发现上当。

2、贺某的通话记录清单证实其与“刘某理”通话时刘某理的手机号为（略）×××。

3、刘某与“中银公司”签订的合同书证实，该公司承诺指导炒股，3个月至少赚取100%的收益。

4、刘某的汇款凭证，证实其向“秦某某”账户两次汇款分别为8801元、x元的事实。

5、秦某某”账户流水账，证实刘某两次汇款的情况。

四、认定被告人明某的第三起犯罪事实即中国工商银行邯郸支行职工张某丙被骗的证据如下：

1、被害人张某丙陈述，2009年5月初的一天，其接到一名自称“高飞”的男子电话，称他是广州中银投资咨询公司的部门经理，专门指导人做股票，经过咨询其按照他提供的“秦某某”账户汇款5000元，后又在高主任和王某姐的介绍下缴纳高级会员费x元及x元炒股资金，并与“中银公司”签订《中银公司项目操作授权委托书》。后来其发现以前联某的电话都停机了，才知道自己上当受骗了。

2、证人吴某证实，2009年5月初，其到广州市中银软件公司，老板马某让其做业务主管，其手下一个姓张某丙业务员联某到张某丙，骗取张某丙任后张某丙纳了5000元。明某每天和张某丙在网上交谈，了解该客户的性格特点，试探有没有再上当的可能性。后姓张某丙业务员又将吴某的电话告诉张某丙，吴某对外称“高主任”，后在我们几个诱骗下，张某丙向公司账户汇款x元和x元，等到张某丙对公司有怀疑时，我们就把与她联某的电话全部停机了。

3、被告人明某供述证实张某丙是由吴某联某，自己曾帮忙联某过张某丙。该张某丙骗后曾给马某发过短信，马某曾经让其看过这个短信的内容。

4、“秦某某”账户账目明某表，证实5000元、x元、x入帐情况。

5、张某丙账户账目查询汇款情况，证实张某丙三次汇款情况。

6、中银公司项目操作授权委托书，证实广州中银公司传真给张某丙的委托书一份。

五、本案其他相关证据

1、丹凤县公安局接受刑事案件登记表证实案件来源。

2、户籍证明某实被告人明某的身份情况。

3、抓获经过、办案说明某实被告人明某被抓获的时间、地点等事实。

4、被告人明某之父明某某证言证实替被告人退交部分赃款。

5、被害人张某丙领条一张某丙实从公安机关领取现金6000元。

6、丹凤县人民法院（2010）丹法刑初字第X号刑事判决书证实本案的有关事实。

本院认为，上诉人明某伙同他人，以非法占有为目的，以虚假的单位名义与他人签订合同骗取钱财，参与诈骗数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。在共同犯罪中被告人明某起主要作用，系主犯，应按照其参与的全部犯罪事实进行处罚。被告人明某上诉理由及其辩护人提出的辩护意见认为，原判认定被告人明某明某广州中银软件公司以指导他人炒股为名诈骗钱财属事实认定错误；原判认定张某丙被骗的事实中，明某系主犯不当；案发后，被告人家属退赃20余万元，原判认定其退赃6000元不够客观；原审判决量刑过重之观点，经查，被告人明某在公司中负责前台接待、员工招聘、上下班考勤、公司网页维护与更新等业务，并与马某租赁办公地点，属公司管理人员，与马某等各有分工，各自负责。该公司系其姐明某某与马某合伙开办，上诉人明某在“中银公司”开办期间，除行使管理权力外，明某业务人员全部用假姓名对外联某业务，其自己也使用假名以指导他人炒股为名直接参与诈骗张某丙，致使张某丙巨额财物被骗，在共同犯罪中属主犯，故其上诉理由及辩护人认为原判认定事实错误，认定上诉人系主犯不当的观点不能成立，本院不应采纳。上诉人的家属缴纳部分赃款，原审判决在量刑时已充分考虑，原审量刑并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长叶文广

审判员刘某新

代理审判员柴琳

二0一一年十一月十五日

书记员周鹏飞