上诉人(原审原告)乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司。住所地乌鲁木齐市X街X号X号楼X单元X室。
法定代表人吴某,任董事长。
委托代理人明莉,陕西方强律师事务所律师。
委托代理人任自力,陕西方强律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)中国航空港建设第七工程总队。住所地宝鸡市X路X号。
法定代表人周某,任总队长。
委托代理人田茂昌,任法律顾问。
原审第三人刘某,男,X年X月X日出生。
上诉人乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司为与被上诉人中国航空港建设第七工程总队、第三人刘某建设工程施工合同纠纷一案,不服陕西省宝鸡市X区人民法院(2011)宝渭法民初字第x号民事判决,向本院提起上诉,本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司委托代理人明莉、任自力,被上诉人中国航空港建设第七工程总队的委托代理人田茂昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审经审理查明,2007年8月11日,原告与被告签订《建设工程施工合同》一份,合同约定:被告将其承包的新疆库尔勒机场工程中的混凝土道面灌缝工程分包给原告施工;道面灌缝单价12元每米,涨缝2000米内按道面灌缝单价计算,超过2000米部分每米宽度增加5mm,每米单价增加6元"延米;工程量按施工实际缝长度计算,合同暂定10万延米,合同总价暂定120万元;合同签订后被告按合同总金额20%支付给原告作为定金,原告收到定金后组织人员进入施工工地,工程施工经被告及监理、业某、质量监督站验收合格后20日内被告支付给原告的款项总额达到合同总额的95%,被告留存合同款的5%作为保证金,质保期一年。合同签订后,原告即按约定组织施工,该工程于2007年9月14日,经被告及业某、监理验收合格。截止2008年4月2日,被告共支付原告工程款109.6万元。再查:2008年4月2日,被告原库尔勒机场项目部工作人员刘某给原告出具证明,该证明记载:库尔勒机场灌缝款(略)元,已付x元,还欠工程款x元,质保金x元。该证明未加盖被告公章。原告证人柯总荣出庭证明:其工作人员李拉于2007年10月16日将一张开票日期为2007年10月16日,金额40万元的收据交给被告“库尔勒机场项目”负责人张景生,而张景生留下收条后未向原告付款。被告当庭认可库尔勒机场灌缝工程总工程款为(略)元。本院所确定的上述事实,有当事人陈述、建设工程施工合同、收据、证明、证人证言等在卷为凭。这些证据材料经庭审质证、认证,可以采信。
原审法院经审理认为,原告、被告之间签订的建设工程施工合同双方意思表示真实,内容也不违法,应为有效合同。原告已按约完成工程,工程已验收合格,被告应按约定支付工程款。本案中虽然被告方工作人员刘某出具证明,证明已付工程款为x元,但依据原告给被告出具的收据,能够证实被告已支付给原告工程款为(略)元。原告向被告出具的收据是被告向原告付款的凭证,收据的效力大于证明的效力。原告提供的证据不能证明其出具了收据而没有领取工程款,对此原告应承担举证不能的责任。原告、被告双方均认可工程总价为(略)元,扣减已支付给原告的工程款(略)元,尚余工程款x元,因工程质保期已于2008年9月14日期满,故被告应从质保期满后即2008年9月15日将剩余工程款x元支付给原告,被告未在上述期限向原告支付工程款应赔偿原告损失,损失额按应付工程款计算的同期中国人民银行贷款利息计付。为维护社会经济秩序,保护当事人的合法权益,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定,判决如下:一、被告中国航空港建设第七工程总队于本判决生效后七日内清偿原告乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司工程款x元及利息(从2008年9月15日算至判决生效之日止,按同期中国人民银行贷款利率交付)。二、驳回原告乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8160元,由原告乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司承担7099元,被告中国航空港建设第七工程总队承担1061元。
上诉人乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司不服原审法院的上述民事判决,向本院提起上诉称:一、原审判决存在有证不认问题、导致对案件认定事实不清,证据不足,适用法律不当,明显故意偏袒被上诉人一方。本案的第一个焦点是刘某的行为是否构成表见代理。第三人刘某作为被上诉人的工作人员,其具体职务经被上诉人出具的证据已经明确,当时具体负责本案施工项目的财务工作,负责办理工程款的结算业某。因此,其在2008年4月2日出具的证明(对账单),应认定为职务行为。而且,从对账单的内容显示质保金尚欠x元,与上诉人、被上诉人及原审法院认定的事实一致,从而印证了该证明的真实性。但对于刘某职务这一事实,原审法院有证不认,仅在判决第三页“再查:2008年4月2日,被告原库尔勒机场项目部工作人员刘某给原告出具的证明……,对刘某的财务人员身份问题只字不提,有证不认,故在本院认为部分对其行为是否构成表见代理也就无从认定。因此,原审法院有意对本案问题故意回避,明显偏袒被上诉人。”二、原审法院无视收据形成的时间(2007年10月16日)在刘某证明(2008年4月2日)之前这一事实,片面的以前证据否定后证据,于法于理不通。根据被上诉人负责划款人员张景生陈述的事实,2007年10月收到《收据》后并未在《收据》上签字批准划款,而是在2009年上诉人第一次起诉后,张景生方才补签的同意付款。由此不难推定以下事实:按照被上诉人的财务制度,未经主管领导批准,被上诉人是不可能付款的。因此,是否付款问题就成为本案的第二焦点问题,对此,被上诉人有义务向法院提供本单位的财务账,但其并未提供,由此可以推定上诉人的主张成立的。据上请求二审法院撤销原判,判决被上诉人向上诉人支付工程款40万元(自2008年4月2日至款付清之日按同期银行贷款利率计付);诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人辩称,一、原审判决是公正的。在一审中,被上诉人提交了12张收款收据,均有上诉人开具,盖有上诉人的公章,还有其项目经理的签名。收款收据的金额合计为109.6万元。在工程总价款约115.3万余元无有争议的情况下,判决由被上诉人支付预留的5%的质保金5.7万元是公正合法的,上诉人请求改判支付工程款40万元,是站不住脚的。二、一审判决不存在“有证不认”“或片面的以前证据否定后证据之问题”。三、刘某的行为既非职务行为,也非表见代理,而是被诱骗的无效行为。至于凌杰公司称2008年4月,柯宗荣与刘某对账后,被上诉人尚欠上诉人45.7万余元之说,根本不符合事实。一是假如对账,部队参与的人至少2名以上,其中一名是掌握施工情况的工程师,一名是掌握付款情况的会计师,均为军官且有技术职称,并依据手中持有的工程量资料与收付款资料,共同与施工单位核对。此项工作必须由两个专业某员参与,既是工作需要,相互也有监督,单纯由工程师或会计师是无法进行的。二是核对完毕后生成的文件,双方单位均盖公章,对外才有效力;同时参与人员也要签字,对内表明其对核对的数据负责。三是经盖章、签名的文件双方各留存一份备查。但在本案中,刘某是个普普通通的兵,部队根本不会委派他做这么重要的工作,何况他既不掌握工程量资料,也不掌握收付款账薄,他拿啥跟施工单位对账呢凌杰公司拿刘某写的白条子“证明”向被上诉人主张权利,这是不能成立的。四、原审法院给上诉人一个月的时间,要求其提交洪工程师的证言,但直到开完庭,上诉人既未提供无利害关系人洪工程师的证言,也未能请其出庭作证。对此,原审判决认为其应承担举证不能的责任,这是合法的。至于前次撤诉的原因,分明是其在开庭后法院指定的日期既3月13日,双方核对了全部原始收据后,没有任何问题的情况下,凌杰公司当日撤诉,法院当日就发了裁定的。并非凌杰公司在诉状中说的,被上诉人否认刘某为其工作人员。打官司应当实事求是,不应随意乱说。总之,因凌杰公司未报工程结算,总的工程款数额尚不清楚;被上诉人按工程进度付款,大约预留了5%的质保金。凌杰公司称与刘某对账太荒唐,用刘某个人写的白条子向被上诉人索要工程款不能成立。在未报决算、工程款总额不明确、维修部分未结算的情况下索要利息不合理。现请求人民法院依法作出公正裁决。
二审经审理查明的案件事实与原审相同。
本院认为,本案的焦点是刘某于2008年4月2日给上诉人开具的证明能否作为本案的定案依据。原审法院以本案收据的效力大于刘某给上诉人出具的证明,从而没有认定刘某给上诉人出具该证明,属认定事实正确。具体理由:被上诉人对刘某出具的该证明不予认可;被上诉人出具的证明确认刘某的职责是协助该项目部财务会计师、出纳等专业某员工作,主要是从事银行结算日常事务性工作,根据被上诉人出具的证明,刘某没有权限和上诉人对工程进行结算,上诉人也没有提交证据予以证明刘某有权代表被上诉人和其对工程进行决算,上诉人关于刘某的行为应属表见代理的依据不足,不能成立;上诉人于2007年10月16日给被上诉人开具了收到40万元的收款收据,上诉人现提交的证据不能证实其没有收到这40万元工程款;如果按上诉人所称其没有收到2007年10月16日的40万元,那么被上诉人随后于2008年4月2日给上诉人付31万元时,按常理上诉人不应给被上诉人开具这31万元的收款收据。综上能够认定上诉人收到了2007年10月16日收款收据中的40万元;刘某给上诉人出具的证明不能作为定案依据。原审认定事实清楚,适用法律正确。上诉人的上诉请求及理由,不能成立,应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第一项之规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费8160元,由上诉人乌鲁木齐凌杰伟业某贸有限公司承担。
本判决为终审判决。
审判长付金国
审判员程晓梅
审判员李宝萍
二○一一年十月三十一日
书记员王乖明