上诉某(原审被告、反诉某告)：李某。
委托代理人：刘德洋，河南豫宛律师事务所律师。
被上诉某(原审原告、反诉某告)：董某平。
委托代理人：丁岩，河南豫宛律师事务所律师。
原审被告：董某某。
上诉某李某与被上诉某董某平、原审被告董某某侵权
纠纷一案，董某平于1997年12月18日向南召县人民法院（以下简称原审法院）提起诉某，请求：1、依法判令李某、董某某立即停止侵害并排除妨害；2、判令李某、董某某赔偿经济损失5000元；3、诉某有李某、董某某负担。原审法院受理后依据董某平的申请于1997年12月19日作出(1998)召经初字第1O号民事裁定，查封董某某承包给李某的矿口一处(停止施工恢复道路)，1997年12月23日李某提出保全异议，原审法院于1997年12月26日变更原查封裁定为“查封董某某承包给李某矿口处的大理石料(价值5000元)恢复矿口施工”。李某于1998年1月1日向原审法院提起反诉，请求：1、判令董某某、董某平赔偿保全损失5000元；2、判令董某某、董某平赔偿因查封矿口8天造成的损失x元；3、诉某、反诉某、保全费有董某某、董某平负担。原审法院经审理于2005年10月24日作出的(1998)南民经字第X号民事判决，该判决生效后，南阳市人民检察院于2007年6月18日提起抗诉。原审法院另行组成合议庭经审理于2008年12月4日作出(2007)南召民初再字第X号民事判决。李某不服该判决，向本院提起上诉。本院于2011年7月16日受理后，依法组成合议庭，于2011年10月8日公开开庭进行了审理。上诉某李某的委托代理人刘德洋，被上诉某董某平的委托代理人丁岩到庭参加了诉某，原审被告董某某经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。
原审法院原审查明：1997年10月初，董某平承包董某某的矿山，其道路通过董某某承包给李某的矿口。李某出渣时将该道路阻断，董某平诉某原审法院，并申请财产保全。原审法院依据董某平的申请，于1997年12月19日下裁定，裁定李某平停止施工，恢复道路。后在李某的申请担保下，于1997年12月26日变更裁定内容，将“停止施工、恢复道路”变更为查封李某矿口上价值5千元的大理石荒料，恢复矿口施工。至此造成李某停产8天，李某在开采成批荒料时，减少开采量100立方米以上，并造成查封价值5千元的荒料被石渣埋掉。李某提出反诉，要求董某平、董某某共同赔偿其损失4.5万元。另查，1997年8月一12月份大理石荒料出售价格一般在380—430元／立方米(已扣除工人工资)。
原审法院原审认为：董某平诉某某、董某某侵权，提供不出李某侵权的有关证据。李某在自己承包矿山范围内施工，其行为合法，并未侵犯他人的合法权益，应驳回董某平的诉某请求。李某反诉某某平，要求赔偿损失4.5万元的反诉某求，事实清楚、证据充分，应予支持。李某反诉某某献共同赔偿损失的证据，于法无据，不予支持。原审据此判决：一、驳回董某平的诉某请求；二、自判决生效之日起十日内董某平赔偿李某人民币4.5万元。三、董某某不负责任。案件诉某300元，保全费200元，反诉某1810元，保全费300元，实际费用1000元，共计3610元，由董某平负担。
原审法院再审查明：1993年1O月，李某与董某某签订承包合同一份，其主要内容为：董某某将自己在寺上沟口组上部矿区承包给李某，承包期自1993年10月28日起至1997年12月31日，四年承包款为1.8万元。该合同未约定李某承包的矿区内允许他人通行的内容。合同签订后，李某依合同承包经营。至1997年9月20日，董某某把自己矿口另一部分签合同承包给董某平。合同中约定有董某某保证董某平正常通车、调车的条款。董某平承包董某某的矿口，出路需经李某承包董某某矿口的下余部分。1997年12月18日，董某平在李某承包的矿口下部分出路被李某出渣所阻，董某平即起诉某某侵权，要求李某赔偿损失5千元，同时申请了财产保全。原审依据董某平的申请。于1997年12月19日裁定查封了李某承包董某某的矿口，该裁定并注明“停止施工，恢复道路”。李某对董某平申请的财产保全提出异议，原审于1997年12月26日下发通知，将原裁定财产保全的内容变更为：“查封董某某承包给李某的矿口处的大理石荒料(价值5000元)，恢复矿口施工。”后李某认为董某平无理取闹申请财产保全给自己造成了损失，于1998年1月对董某平、董某某提出反诉，请求赔偿因财产保全造成的损失x元。另查，李某请求赔偿x元损失数额的依据，主要是董某中、张某、李某等证人证言及李某本人的计算损失说明。
原审法院再审认为：李某在自己承包的矿区内出渣，未侵犯他人的权利，李某与董某某的承包合同也未约定允许他人在自己的矿区内通行的条款。董某平矿口出路被阻，应由董某某依合同解决，与李某无关。故董某平请求李某赔偿损失理由不充分，且未提供损失数额的证据，故其诉某请求不予支持。董某平申请财产保全，给李某造成了一定损失，李某反诉某某平赔偿损失的理由是正当的。但提供损失数额的证据不足。原审法院虽以董某平申请下发裁定，停工8天，但又以李某异议申请，变更了裁定内容，恢复了李某的施工，承包李某矿口一年承包费才不到4．5万元，8天损失100立方米，4．5万元是以证人证言和个人计算所得，没有科学依据。故对李某反诉某某平赔偿x元的损失数额不予支持。李某可在损失数额的证据充分后另行主张某利。关于李某要求董某某与董某平共同赔偿损失，证据不足，亦不予支持。原审判决部分不当，应于纠正。再审据此判决：一、撤销南召县人民法院(1998)南民经字第X号民事判决第二项，维持该判决第一、三项。二、驳回李某的反诉某求。案件诉某300元，保全费200元，反诉某1810元，保全费300元，实际费用1000元，共计3610元，由董某平、李某各负担1805元。
李某上诉某：一、原审及再审均认定由于董某平申请保全给其造成损失，应赔偿其损失是正确，但再审判决认为原审认定其损失数额证据不足，并驳回其反诉某求是错误的。李某请求的赔偿数额有其提交的询问笔录支持，因此再审判决驳回其反诉某求是错误的。
董某平答辩称：再审认定事实正确，李某所述与事实不符，请求二审法院维持。
二审庭审中李某向法庭提交了询问笔录两份，证明8天可以开采100立方米石料，以证实其损失为4．5万元。
董某平认为李某所述内容不实，当时开采石料不可能达到这个效率，李某所述8天可以开采100立方米矿石并未将开采前几个月的准备工作计算进去。
合议庭认为，李某提交的询问笔录，因证人未出庭作证，不予采信。
本院经审理对再审查明的事实予以确认。
本院认为：李某在自己承包的矿区内出渣，未侵犯他人的权利，李某与董某平的承包合同也未约定允许他人在自己的矿区内通行的条款。故董某平请求李某停止侵权并赔偿损失的诉某请求不能成立，原审及再审未予支持并无不当，本院予以维持。由于董某平申请财产保全给李某造成一定损失，李某提起反诉某求董某平赔偿损失，但李某称停工8天少开采100立方米石料价值x元，仅以证人证言和个人计算所得，且证人未出庭作证，不足以采信。原审法院以其证据不足判决驳回其反诉某求并无不当，其若有证据，可另行主张。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，李某的上诉某由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉某法》第一百五十三条第一款第(一)项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费92O元，由李某负担。
本判决为终审判决。
审判长龚跃伟
审判员魏春光
审判员白丞波
二0一一年十月三十日
书记员张某博
