原公诉机关濮阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）焦某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年10月16日被刑事拘留，同年11月17日被逮捕。

辩护人李某，河南优诚律师事务所律师。

原审被告人张某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年12月14日被取保候审。

原审被告人李某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年12月14日被取保候审。

原审被告人魏某，女，X年X月X日出生。因涉嫌犯职务侵占罪于2009年12月14日被取保候审。

濮阳市X区人民法院审理濮阳市X区人民检察院指控原审被告人焦某、张某、李某、魏某犯职务侵占罪一案，于二○一一年六月十五日作出（2011）华区刑初字第X号刑事判决。原审被告人焦某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判决认定：

一、被告人的主体身份

被告人焦某、张某、李某、魏某均为北京同仁堂健康药品经营有限公司派往濮阳市华茂药业有限公司濮阳联华店形象专柜的营业人员，接受两公司的双重管理。2006年被告人焦某任联华店店长，负责该店的经营、人员及财务管理。

上述事实，有下列证据证明：濮阳市华茂药业有限公司、濮阳市康健医疗器械有限公司营业执照、工商登记信息，北京同仁堂健康药品经营有限公司与濮阳市康健医疗器械有限公司合作经营协议书，焦某与北京同仁堂健康药品经营有限公司签订的劳动合同书，濮阳市华茂药业有限公司、濮阳市康健医疗器械有限公司、北京同仁堂健康药品经营有限公司证明等。

二、职务侵占事实

（一）2008年3、4月份，濮阳市华茂药业有限公司总经理赵某的姐姐赵某将两盒北京产总统牌80克的冬虫夏草拿到北京同仁堂濮阳联华店出售，赵某将货款x元支付给赵某。被告人焦某将上述两盒冬虫夏草以x元卖掉后，将货款据为己有。

上述事实，有下列证据证明：被告人焦某、李某供述，证人赵某、赵某证言，濮阳市华茂药业有限公司证明，价格鉴定结论书。

（二）2008年12月，被告人焦某等人将濮阳市华茂药业有限公司的1盒120克的冬虫夏草以x元销售，以6240元将该公司的4盒7克的冬虫夏草销售。之后，被告人焦某向被告人张某、李某、魏某提议先后将上述两笔货款私分，每人分得x元。2009年7月，赵某要求同被告人焦某对帐时，被告人李某退给焦某x元，被告人魏某退给焦某x元。案发后被告人魏某退给赵某1160元，被告人张某退给赵某x元。

上述事实，有下列证据证明：被告人焦某、张某、李某、魏某供述，证人赵某证言，价格鉴定结论书，退还虫草款收据。

根据上述事实和证据，原判决认为，被告人焦某、张某、李某、魏某身为濮阳市华茂药业有限公司的工作人员，利用职务便利，共谋私分本单位财物，其行为侵犯了本单位财物的所有权，均已犯有职务侵占罪，且系共同犯罪。其中，被告人焦某犯罪数额巨大，被告人张某、李某、魏某犯罪数额较大。张某、李某、魏某均能如实陈述事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第某百七十一条第某款，第某十五条第某款，第某十二条第某款之规定，以职务侵占罪分别判处焦某有期徒刑五年；张某有期徒刑一年又六个月，缓刑二年；李某有期徒刑一年，缓刑二年；魏某有期徒刑一年，缓刑二年。

上诉人焦某及其辩护人上诉和辩护称：关于2盒80克冬虫夏草的管理、销售，焦某履行的不是职务行为，该冬虫夏草既不属北京同仁堂，也不属濮阳华茂药业，而是归赵某个人，因此对2盒80克冬虫夏草的销售款x元不能以职务侵占认定。

经二审审理查明：被告人焦某、张某、李某、魏某均为北京同仁堂健康药品经营有限公司派往濮阳市华茂药业有限公司濮阳联华店形象专柜的营业人员，接受两公司的双重管理。2006年焦某任联华店店长，负责该店的经营、人员及财务管理。

被告人焦某、张某、李某、魏某将濮阳市华茂药业有限公司的1盒120克的冬虫夏草和4盒7克的冬虫夏草，分别以x元和6240元销售。焦某向张某、李某、魏某提议后将上述两笔货款私分，每人分得x元。2009年7月，赵某要求同焦某对帐时，李某退出赃款x元，魏某退出赃款x元。案发后魏某退出赃款1160元，张某退出赃款x元。

认定上述事实，有以下证据：

1、被告人焦某供述：证实2007年8月份左右，一个顾客在联华店购买一盒价值x元的冬虫夏草，但没提货，只要了一张某有公司公章的提货单。直至2008年年底，顾客都没来提货，焦某即将这盒冬虫夏草以x元卖掉，并将该款与李某、魏某、张某私分，每人分得x元，剩下的800元作为公款使用。2008年某日，焦某等人盘货时发现7克的冬虫夏草现货比电脑上显示的多出四盒。即将四盒以每盒1560元卖掉，焦某将所卖的6240元与李某、魏某、张某平分。2009年7月，赵某对帐时，李某、魏某把分的钱都退给焦某。

2、被告人张某供述：证实张某听焦某说联华店曾卖出1盒120克的冬虫夏草，但顾客没提现货，只开具了一张某货单。在2008年10月份左右，店里以x元将该盒冬虫夏草卖掉后，焦某提出把钱分掉，张某和李某每人分得x元；焦某是通过电话与魏某联系的，具体怎么给的钱不清楚。同期，焦某说店里7克的冬虫夏草比电脑上登记的多出四盒，这四盒虫草卖掉后，焦某与张某和李某、魏某每人分了1560元。2009年8月份公司对帐时，张某退给赵某x元。

3、被告人李某供述：证实2008年12月份，联华店卖掉一盒120克的冬虫夏草，顾客没提货。这盒虫草后来卖了x元，焦某说顾客不会拿货了，提出把钱分掉。于是，焦某、张某、魏某和李某每人分得x元。同年12月份，联华店电脑显示多出四盒7克的冬虫夏草，这四盒卖掉后焦某把钱分给李某和张某、魏某每人1560元。2009年7月份联华店对帐时，焦某向李某要钱，李某遂退给她x元，魏某退给她x元。

4、被告人魏某供述：证实2008年底或2009年初某日，焦某给魏某打电话，说顾客寄存的1盒120克的冬虫夏草卖了x元，焦某提出把这些钱分掉，焦某同魏某、张某、李某每人分得x元。联华店电脑记录多出来的4盒虫草卖掉，在焦某的提议下，与魏某、张某、李某每人分得1560元。事后，魏某退给焦某x元、退给赵某1160元；李某退给焦某x元。

5、证人赵某证言：证实焦某把客户存在联华店的1盒120克的虫草、2盒80克的虫草和4盒10克的虫草卖掉，但钱未上交。120克的虫草每盒价值x元，80克的虫草每盒价值x元，10克的虫草每盒价值1560元。2009年8月2日，张某退给我x余元。

6、价格鉴定结论书：证实经濮阳市X区价格认证中心鉴定，120克冬虫夏草1盒价值x元，7克冬虫夏草4盒价值6240元。

7、收据：证实赵某收到魏某所退虫草款1160元、张某退还现金x元。

8、濮阳市华茂药业有限公司和濮阳市康健医疗器械有限公司营业执照、工商登记信息，北京同仁堂健康药品经营有限公司与濮阳市康健医疗器械有限公司合作经营协议书，焦某与北京同仁堂健康药品经营有限公司签订的劳动合同书，濮阳市华茂药业有限公司、濮阳市康健医疗器械有限公司和北京同仁堂健康药品经营有限公司证明等。

上述证据经一审法院当庭举证、质证，查明属实，本院予以确认。

本院认为，被告人焦某、张某、李某、魏某身为濮阳市华茂药业有限公司的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。本案系共同犯罪。四被告人于案发前后分别退出部分赃款，张某、李某、魏某均能如实陈述事实，认罪态度较好，确有悔罪表现，故对四被告人从轻判处。关于上诉人焦某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，焦某是北京同仁堂健康药品经营有限公司派往濮阳市华茂药业有限公司濮阳联华店形象专柜的营业人员，接受两公司的双重管理，任联华店店长，负责该店的经营、人员及财务管理。又查明，北京同仁堂康健药品经营有限公司与濮阳市康健医疗器械有限公司合作经营协议书记载，濮阳联华店形象专柜只限于零售北京同仁堂健康药品经营有限公司提供的产品，濮阳市康健医疗器械有限公司不得在该形象专柜销售任何其他品牌产品或者从任何其他渠道得到的北京同仁堂公司的产品，与被告人焦某、张某、李某、魏某等人供述，证人赵某、赵某证言相印证，证实2盒80克冬虫夏草是赵某经由赵某委托焦某销售，故焦某销售2盒80克冬虫夏草的行为，不是履行濮阳市华茂药业有限公司的职务行为，该行为不构成职务侵占罪。故该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第某百八十九条第（二）项，《中华人民共和国刑法》第某百七十一条第某款，第某十五条第某款，第某十二条第某款的规定，判决如下：

一、维持濮阳市X区人民法院（2011）华区刑初字第91刑事判决的第某项、第某、第某项，即被告人张某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年。（考验期从判决确定之日起计算）。被告人李某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）。被告人魏某犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年又六个月，缓刑二年。（缓刑考验期从判决确定之日起计算）；

二、撤销濮阳市X区人民法院（2011）华区刑初字第91刑事判决的第某项，即被告人焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年；

三、上诉人（原审被告人）焦某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年又二个月。

（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○○九年十月十六日起至二○一一年十二月十五日止）。

本判决为终审判决。

审判长高明献

代理审判员朱海宇

代理审判员田庆伟

二○一一年十月十二日

书记员杜鹏飞