上诉人徐某，男，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人王某某，男，X年X月X日出生，汉族。
被上诉人李某，女，X年X月X日出生，汉族。
委托代理人陈桂生，河南恒辉律师事务所律师。
上诉人徐某因与被上诉人李某财某权属纠纷一案，不服河南省卫辉市人民法院（2011）卫民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现己审理终结。
原审法院经审理查明：本案所争执的房屋坐落于卫辉市X镇X路南处即门面房六间。源于1994年，经徐某、徐某喜的申请由原卫辉市X乡土地管理所审批许可建筑。徐某分别于1995年5月、2005年12月22日以徐某的名义办理了土地使用证和房屋所有权证。2009年3月份徐某将该争执房屋拆除翻建。李某之子徐某安与徐某在他案转让合同纠纷诉讼中，即已生效的河南省新乡市中级人民法院（2006）新中民再字第X号民事判决书中载明：“查明：双方当事人经说合人说合于2003年签订了一份全宝建材门市部经济财某转让协议书，该协议书载明：全宝建材门市部自一九九一年由徐某、徐某喜二人共同经营，营业执照、税务登记以徐某为法定代表人，至一九九九年三月徐某喜病故，其子徐某安代表其父参与经营，本年秋后另开设家电门市一处，门市名称为红丽家电部。以徐某儿媳邹红丽为法人代表，投资由全宝建材门市部提供，邹红丽单独经营。家电部承担建材门市部对其投资的全部利息。2000年2月徐某安提出建材门市部退股，理由是没有利润，开支大，赔钱。六间房及债务赔赚不管，分文不要，与其无干，徐某允许。顾及徐某安未成家，当时债务关系未公开，以后继续雇用徐某安为营业员，月工资150元，以后两门市部统管，经济财某归一。2003年2月徐某安却提出要分三间房，徐某不同意。2003年2月22日夜，经说合人说合，两门市部归一家，谁干谁承担一切债务。徐某安提出接管两门市部愿承担一切经济、财某、债务，徐某不与争执，当时经济账目、现金、财某全部转清，债务手续10天内结合债权人全部转清，徐某安承担一切经济责任及法律责任，否则不再转让……。二审认为：双方所争执的全宝建材门市部及家电部原系双方合伙经营，2000年2月徐某安退伙由徐某一人经营。2003年2月24日双方签订了转让协议。由徐某安经营两门市部并承担全部债务。因绝大多数债务是徐某照头给债权人出的借款手续，且债权人不同意将其债权转移给新的债权人。故双方不能按转让协议将全部债务结清，致使该转让协议无法履行。再审认为：2003年2月徐某、徐某安对全宝建材门市部经济财某签订了书面转让协议书，由徐某安经营两门市部并承担全部债务，因双方在说合人召集下对门市部的原债务手续变更未达成协商，发生纠纷等内容。”另查，李某子女放弃继承李某丈夫财某的权利。第一顺序继承人中另无其他继承人。
原审法院认为：本案争执房屋系李某丈夫徐某喜与徐某自1991年合伙共同经营全宝建材门市部期间即于1994年共同申请，经原卫辉市X村土地管理所审批许可建筑。李某丈夫徐某喜于1999年病故后，其子徐某安代表其父参与经营。在李某之子徐某安与徐某在他案转让合同纠纷案件中，即已生效的河南省新乡市中级人民法院（2006）新中民再字第X号民事判决书中，对本案争执房屋也未作处分。纠纷双方亦未有实质性的散伙。李某丈夫徐某喜的第一顺序继承人中李某的子女放弃了继承李某丈夫财某的权利。李某诉请确认本案争执房屋为李某、徐某共有，一审法院依据查明的事实与相关法律规定，依法予以支持。徐某无权擅自处分本案争执房屋，应停止一切侵权行为。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条、《中华人民共和国继承法》第三条、第十条第一款之规定，判决如下：一、本案争执的上乐村镇全宝门市部六间房屋为李某、徐某共有。二、徐某停止对本案争执房屋的一切侵权行为。
徐某不服原审判决，向本院提起上诉称：一、本案争议房屋是经徐某申请，土地使用权证也登记在徐某名下；徐某投资建房后，又申请了房产证，因此徐某已经取得了房屋所有权。二、一审判决相互矛盾，1999年徐某喜去世后，由徐某喜之子徐某安代其父经营。2000年2月徐某安退伙，条件是由徐某一人经营且六间房及债务，赔赚不管，分文不要，与其无关。因此双方对合伙财某已经做出了相应的处理，故一审认定纠纷双方未散伙和中院对该争执未做处分错误。三、因徐某依法享有房屋的所有权，故其翻建房屋是合法行为，不构成对李某权利的侵犯。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。
李某答辩称：上诉人徐某的上诉理由不能成立。门市部的六间房屋是李某的丈夫徐某喜和徐某的合伙共同财某，徐某在没有经过李某同意的情况下翻建房屋构成侵权。请求二审法院驳回上诉，维持原审判决。
本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。
本院认为：1991年李某的丈夫徐某喜与徐某合伙建立了“全宝建材门市部”，并办理了营业执照，营业执照上登记的法定代表人为徐某。后在合伙经营期间，由徐某喜、徐某共同申请了建筑许可证，房屋建成后一直用于“全宝建材门市部”的经营场所。虽然徐某将集体土地建设用地使用证和房屋所有权证均办理在徐某名下，但因建筑许可证是徐某喜和徐某共同申请，房屋建成于合伙期间，建成后又一直用于合伙经营，故对徐某将集体土地建设用地使用证和房屋所有权证均办理在徐某名下的行为应当认定为执行合伙事务的职务行为，故本案双方争议的六间房屋应当认定为徐某喜和徐某合伙经营期间的共同财某。1999年徐某喜去世后，由徐某喜之子徐某安代其父参与经营，根据合伙企业法第五十条之规定，合伙人死亡或者被依法宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财某份额享有合法继承权的继承人，按照合伙协议的约定或者经全体合伙人一致同意，从继承开始之日起，取得该合伙企业的合伙人资格。在徐某喜去世后，其继承人徐某安经徐某同意代徐某喜继续经营，徐某同意且双方也实际共同经营，因此徐某安依法取得了合伙人的地位。2000年2月徐某安提出退股，理由是没有利润，开支大，赔钱。经徐某安和徐某协商，双方达成了同意徐某安退伙的一致意见，并对合伙期间的财某和债权债务进行了清算，即徐某安对“六间房及债务赔赚不管，分文不要，与其无干”。因此在2000年徐某安已经退伙，且六间房屋归徐某所有，合伙期间的债务也由徐某承担。因合伙人只有两人，在徐某安退伙后合伙企业不足法定的两个合伙人，因此合伙企业在徐某安退伙时已经散伙，一审法院称徐某安和徐某未实质性散伙的认定不当，本院予以纠正。2003年2月徐某安要求经营“全宝建材门市部”和“红丽家电部”，经徐某安和徐某双方协商，达成了转让“全宝建材门市部”和“红丽家电部”的协议，条件是徐某安经营两门市部，并承担两门市部的全部债务。2003年双方的转让协议恰恰印证了徐某安在2000年2月退伙的事实，如果2000年2月徐某安没有退伙，“全宝建材门市部”和“红丽家电部”在2003年依然属于合伙财某，双方只能对合伙财某进行分割，不存在转让之说。后经我院（2004）新民终字第X号民事判决认定“双方当事人约定‘债务手续10天内结合债权人全部结清’，因债权人不同意徐某安作为债务人接收债务，致使双方签订的合同约定的条件无法成就，该民事法律行为应为未生效”。我院（2006）新中民再字第X号民事判决维持了我院（2004）新民终字第X号民事判决。因此2003年徐某安和徐某虽然对转让“全宝建材门市部”和“红丽家电部”达成协议，但该协议并未生效也未实际履行，故“全宝建材门市部”所在的六间房屋依然归徐某所有。综上，在2000年2月徐某安退伙时，合伙体已经散伙，徐某承担了其与徐某喜合伙期间以及徐某安代其父徐某喜经营期间的全部债务，同时取得了六间房屋的所有权。李某称因合伙未进行清算和解散，因此六间房屋属于合伙共同财某，应当归李某和徐某共同共有的诉讼请求不能成立，本院不予支持。因该六间房屋的所有权归徐某所有，徐某有权对自己所有的房屋进行翻建，其翻建房屋并没有侵犯李某的合法权利，故李某要求徐某停止侵权的诉讼请求不能成立，本院不予支持。上诉人的上诉理由成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规定，判决如下：
一、撤销河南省卫辉市人民法院（2011）卫民初字第X号民事判决。
二、驳回李某的诉讼请求。
一、二审案件受理费各100元，均由李某负担。为便于结算，当事人预交的案件受理费不再退还，待执行时一并执结。
本判决为终审判决。
审判长秦黎
审判员李某良
审判员宋克洋
二○一一年九月二十四日
书记员刘艳
