上诉人（原审被告）自贡高压阀门股份有限公司，住所地自贡市X镇太源井。
法定代表人樊某，董事长。
委托代理人殷gn，四川希正律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）徐某，男，X年X月X日出生，无业，住址（略）。
委托代理人徐某，女，1977年11月29日，汉族，职业不详，住址（略）。
上诉人自贡高压阀门股份有限公司（以下简称高阀公司）因与被上诉人徐某委托合同纠纷一案，不服北京市X区人民法院（2011）通民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年9月26日受理后，依法组成由法官闫飞担任审判长，法官胡君、李仁参加的合议庭审理了本案。本案现已审理终结。
徐某在一审中起诉称：2008年7月11日，徐某与高阀公司签订《代理协议书》，约定：徐某作某高阀公司西气东输二线管道工程项目的代理，参与高阀公司x-XQDSⅡ-YQZB-07招标文件的投标，由徐某自己承担居间服务所发生的有关费用；高阀公司应在收到业主货款之日起15日内，按最终签署合同总额的8%支付给徐某代理佣金（该项目后续追加的合同也执行此比例），如有争议，双方友好协商，协商不成，可向徐某（协议书中的乙方）所在地法院起诉。双方签订协议后，徐某认真履行了《代理协议书》中约定乙方应尽的义务，于2008年9月17日收到中油管道物资装备总公司编号为x-XQDSⅡ-ZBTZ-07(AC)《中标通知书》，中标的范围包括A、C两个包，产品用于西二线西段站场球阀，总金额（略）余元。由于高阀公司承包经营权出现改变、内部发生纠纷，导致被业主中止履行合同，最终把A包、C包委托给成都某阀门公司负责执行。中油管道物资装备总公司考虑到高阀公司前期确为A、C包购买部分原材料的事实，决定由高阀公司继续执行与A包相同标的用于西二线东段工程，合同总价为（略）元。高阀公司从未向徐某披露其与中油管道物资装备总公司签订合同的情况、未通知徐某已收到业主货款的信息，也未向其支付佣金。徐某此前曾多次去电话和函件，高阀公司始终未给予解决。因高阀公司企业内部纠纷等原因，导致被中油管道物资装备总公司取消A、C包的中标合同，给徐某造成巨大的经济损失，高阀公司应承担违约责任，赔偿无过错方（乙方）“西气东输二线管道工程”（西段）代理佣金（略）.76元的损失。高阀公司也未按双方签订《代理协议书》的约定，向徐某支付“西气东输二线管道工程”（东段）追加合同代理佣金（略）.00元。原中标合同及追加合同佣金总额为（略）.76元。双方虽然签订的是代理协议书，但实质上是居间合同，且徐某已经履行了居间合同义务，由于高阀公司的行为给徐某造成巨大的经济损失。现诉至法院，请求判令：1、高阀公司给付徐某西气东输二线管道工程（西段）项目代理佣金（略）.76元；2、高阀公司给付徐某西气东输二线管道工程（东段）项目追加合同代理佣金（略）元；3、本案诉讼费用由高阀公司承担。
高阀公司在一审中答辩称：第一，徐某所依据的代理协议书属无效合同。首先从代理协议书签订的时间及所约定的内容看，这是一份无效合同。代理协议书签订的时间是2008年7月11日，而投标邀请函中投标的截止时间也是2008年7月11日，即在双方签订代理协议书之前，高阀公司已完成了技术交流、商务谈判、标书的制作某投递。同时，代理协议书中约定的徐某的服务内容：“乙方负责做好主要的业主、设某、招标、评委、技术和商务等主要负责人的工作，并承担由此产生的开支”来看，该约定事项违反了法律的禁止性规定而无效。第二，对于高阀公司的中标，徐某未做过任何某作。高阀公司向法院提交的证据证明了从2008年6月19日接到投标邀请函到制作某标文件、递交投标文件徐某从未参与，徐某亦未提供证据证明其做了什么工作。高阀公司提交的证据证明徐某当时是高阀公司的员工，是履行职责，与代理协议书无关。第三，代理协议书假定有效，根据本案事实情况及相关法律规定也应驳回徐某的诉讼请求。首先，徐某在起诉状中自认代理协议书实质上是居间服务合同，但其缺乏居间服务的基础条件，没有进行，也不可能进行居间服务；代理协议书中第三条、第四条约定获取佣金的条件为一是高阀公司签订合同，二是高阀公司收到货款。本案中所涉“西二线球阀采购”虽然中标，但最终因业主取消而没有签订合同，更谈不上收到货款。其次，高阀公司有强烈的签订中标合同的主观愿望，并付出了大量人力、物力、财力，是业主取消合同，高阀公司并无过错。第四，西气东输二线（东段）的业主（招标单位）是中国石油物资公司，而代理协议书中所涉的业主（招标单位）是中油管道物资装备总公司，完全是两个不同的单位，故徐某所称的（略）元的合同不是追加合同，与其无关，徐某要求高阀公司支付报酬无事实和法律依据。第五，徐某自认代理协议书是与承包方李宗超签订的，故徐某起诉主体有误。综上，高阀公司不同意徐某的诉讼请求。
一审法院经审理查明：2008年6月19日，中油管道物资装备总公司受中国石油管道建设某目经理部委托，为西气东输二线管道工程采购西段用球阀，进行邀请招标，特向高阀公司发出投标邀请函，邀请高阀公司参与投标。投标项目名称：西气东输二线管道工程西段用球阀招标项目；招标编号：x-XQDSⅡ-ZBTZ-07；投标截止时间和开标时间：2008年7月11日。招标人：中油管道物资装备总公司。
2008年7月11日，高阀公司（甲方）与徐某（乙方）就中油管道“西气东输二线管道工程”项目签订代理协议书。约定，甲方认可乙方作某甲方在西气东输二线管道工程项目的代理，配合甲方参与2008年7月12日标书编号：x-XQDSⅡ-YQZB-07的投标。乙方负责协助甲方做好投标所需工作，做好投标所需工作，负责做好主要的业主、设某、招标、评委、技术和商务等主要负责人的工作，承担由此产生的开支。甲方同意按照最终签署的合同总额和在该项目追加的合同总额的8%作某给乙方的佣金（税后、现金支付，乙方不出发票，其中已包括乙方垫付的业务费用支出）。付款方式：与收到业主贷款同比例，收到业主贷款之日起的十五个工作某付给乙方个人卡号。
2008年9月17日，中油管道物资装备总公司向高阀公司出具中标通知书，确定高阀公司为A包、C包中标单位，在接到该通知书后5个工作某内到中油管道物资装备总公司与买方签订合同。后双方未就中标通知书中所涉内容签订合同。
2009年10月10日，中油管道物资装备总公司（买方）与高阀公司（卖方）签订《西气东输二线管道工程手动全焊接球阀买卖合同》。约定由卖方向买方提供手动全焊接球阀，数量223套，合同价款（略）元。经询问，徐某及高阀公司均认可上述货物用于西气东输二线管道工程东段。
一审庭审中，徐某提交中油管道物资装备总公司于2010年11月9日出具的说明一份，载明：“2008年9月17日，按照评标结果，自贡高压阀门股份有限公司（简称：自贡高阀）中标西二线西段站场球阀A、C包，我公司发布了编号为：x-XQDSⅡ-ZBTZ-07（AC）中标通知书。2008年10月下旬，我公司得知自贡高阀因承包经营权出现改变、内部发生纠纷，工厂大规模罢工、停产，对于在建的管道工程造成了较大影响，我公司及主管部门均非常重视上述情况，派出考察团到自贡实地考察，鉴于自贡高阀特殊情况和内部纠纷，为降低风险，确保国家重点工程西二线进度需求，公司按法律规定中止履行合同。后经双方协商，由成都高压阀门有限公司履行自贡高阀原中标的A包、C包，成都高压阀门最终成交的合同总价为人民币柒仟玖佰捌拾柒万零玖拾柒元整（（略）），其中A包为（略）元。考虑到自贡高阀前期确为A包、C包购买部分原材料的事实，并结合西二线工程建设某况，决定由自贡高阀继续执行与A包相同标的用于西二线东段工程，合同总价为人民币贰仟玖佰捌拾万元整（（略）元）。目前此合同已执行完毕，部分货款已支付。”
一审法院审理过程中，高阀公司向一审法院提交徐某于2008年11月15日出具的证明一份。该证明载明：“……本人于2008年6月份期间就与股份公司的承包方总经理达成了西二线的代理协议，由于外界盛传禾嘉将收回经营权，加上公章是发包方保管，为确保本人利益不受损害，本人向吴金环提出申请并得到批准。2008年7月7日，在首都大酒店，由樊某在协议上签字并盖章，吴金环、姚兵均在签字现场。该代理协议是本人与股份公司承包经营方签署的，不是与发包方签署的……”。徐某向一审法院提交的说明称：在上述证明中其表示代理协议是与高阀公司承包经营方签署的，不是与发包方签署的内容，因其对法律不了解，误认为是与承包经营方签订的，其真实意思是代理协议是其与承包方经营管理下的高阀公司签订的，不是与发包方经营管理下的高阀公司签订；该份协议是在临开标前补签的；协议书上有法定代表人樊某签字及高阀公司的盖章，权利义务应由高阀公司承受，承包方与发包方之间的内部法律关系与其无关。
一审庭审中，证人吴金环出庭作某，吴金环表示在其任高阀公司总经理期间徐某一直在为该公司做代理工作，双方只是口头约定，没有签订书面代理协议。在代理过程中，徐某发现发包方对承包方进行内部审计、收缴了承包方的财务、印章审批权等问题，要求补签代理协议。代理协议书系高阀公司法定代表人樊某亲自签署的。徐某主要是帮助高阀公司做好业主等主要负责人的工作，做好高阀公司的宣传、推荐工作，消除高阀公司的不良影响，打消业主对高阀公司的顾虑。徐某的代理行为在代理协议书签订之前已经完成。高阀公司虽就西二线西段A包、C包中标，但招标方取消了，双方没有就该项目签订合同，但高阀公司继续履行西二线东段工程，双方最终签订了（略）元的合同。
一审法院另查，2005年8月1日，高阀公司（甲方）与福建永立信阀门制造有限公司（以下简称永立信公司）（乙方）签订《合作某同》，约定所有的经营管理活动由乙方负责，乙方必须以甲方的名义对外开展各种生产经营活动，所有的责任事故以及带来的经济损失均由乙方负责，合作某限十年，自2005年8月1日至2015年7月31日止。2006年1月3日，高阀公司作某甲方，永立信公司作某乙方，李宗超作某丙方，三方签订《协议书》，约定：甲方与乙方于2005年8月1日签署的承包经营合同三方一致同意终止原合同；本协议签署后，由丙方和甲方重新签署新的合作某议或者合同，在新合同签署之前，原合同中约定乙方的权利和义务由丙方承接。李宗超与高阀公司签署协议书后，作某新的承包经营者，李宗超于同年1月5日向高阀公司出具《授权委托书》，载明：“本人李宗超，授权吴金环，作某本人的全权代表，履行与贵公司前述的合作某同的相关权利和义务。请贵公司根据双方已签署的合同、协议，给予相应的任命和管理权、配合。”同日，李宗超向吴金环出具《授权委托书》，载明：“……现授权吴金环先生，作某本人的全权代表，负责承包自贡高压阀门股份有限公司期间的一切管理和经营，按合同约定出任董事和总经理，与发包方协商草签新承包经营合同。在授权期间或本授权未撤销前，被授权人的签字本人均认可。本授权期限是：自2006年1月8日起至2009年12月31日止。”2007年9月13日，高阀公司任命吴金环为该公司总经理。2008年10月20日，高阀公司作某《终止协议通知书》；同日，高阀公司作某《关于免去吴金环自贡高压阀门股份有限公司总经理的决定》，免除了李宗超委托的经营管理人吴金环的总经理职务。高阀公司的经营权在双方发生纠纷后至今已由高阀公司经营。2010年6月18日，四川省自贡市中级人民法院做出（2009）自民三终字第X号民事判决书，判决高阀公司于2008年10月20日作某的《终止协议通知》有效。
一审法院判决认定：根据已查明的事实，徐某与高阀公司签订的代理协议书，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。庭审中，高阀公司虽称代理协议书无效，但未提供证据予以证明，故该院认为该代理协议书合法有效。徐某虽于2008年11月15日出具的证明中谈到：“该代理协议是本人与股份公司承包经营方签署的，不是与发包方签署的。”但从代理事项上看，徐某所从事的代理活动对外宣传的是高阀公司，其代理行为是配合高阀公司参与投标，委托事务的结果由高阀公司承受；李宗超与高阀公司企业经营权承发包关系系该公司内部关系，在对外责任承担上徐某可向高阀公司主张权利；从形式上看，签订代理协议书的主体为高阀公司与徐某，该协议书上既有高阀公司的盖章又有该公司法定代表人樊某的签字。故高阀公司提出的代理协议书系徐某与承包经营方李宗超签订，本案诉讼主体有误的抗辩意见，该院不予支持。代理协议书约定，高阀公司按照最终签署的合同总额和在该项目追加的合同总额的8%作某给徐某的佣金。鉴于高阀公司就西气东输二线管道工程西段站场球阀A包、C包已中标，但招标方最终未能与高阀公司签订合同，而是与成都高压阀门有限公司签订了价款为（略）元的合同。同时，招标方考虑到高阀公司前期确为A包、C包购买部分原材料的事实，中油管道物资装备总公司与高阀公司就西气东输二线管道东段工程签订了价款为（略）元的合同。综合考虑上述情况，该院酌定高阀公司给付徐某代理佣金（略）元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、高阀公司给付徐某代理佣金三百万元，于该判决生效之日起七日内付清；二、驳回徐某的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。
高阀公司不服一审法院上述判决，以一审法院认定事实不清、适用法律错误为由向本院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判或发回重审。本案一、二审诉讼费用由徐某承担。
理由如下：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒徐某一方。（一）徐某未履行《代理协议》约定的义务，无权要求支付报酬。本案高阀公司与徐某签订的《代理协议》实际上是一个居间合同，这点徐某在起诉状及庭审中与高阀公司观点是一致的，《代理协议》“西二线”阀门供应，是业主（中油物资装备公司）采用发邀请函公开邀标方式进行的，邀请函于2008年6月19日发出，要求的投标截止时间为2008年7月11日。而《代理协议》签订的时间也是2008年7月11日。表明了：1、订立合同的机会不是徐某提供的；2、徐某不可能提供了居间媒介服务。因为双方签订居间合同时高阀公司的标书已投递，根据《招投标法》相关规定，徐某已不可能履行约定的“负责做好主要的业主、设某、招标、评委、技术、和商务等主要负责人的工作，并承担由此产生的开支”工作，因此，高阀公司的中标是自己努力的结果，与徐某无关。对此，一审时，高阀公司向法院提交了从收到标书、制作某书到与业主进行技术、商务谈判、交流以及请当地政府向业主发函请予支持等证据，充分证明了中标完全是高阀公司努力的结果，而做为一审原告的徐某未举示一份证据证明其履行了约定的居间义务。根本未满足《合同法》对居间合同中居间人收取报酬必然的条件。一审判决，对徐某未履行约定义务的明显的事实完全不子理会，在“本院认为部分”，对此未着一墨给予说明，显属事实认定不清。
（二）《代理协议》相对方是李宗超而非高阀公司，徐某诉讼主体错误。
在另一徐某与李宗超的承包纠纷案中，徐某做为承包方李宗超的证人向法院提交了一份证人证言《证明》，其中，徐某明确自认：“《代理协议》是本人与股份公司承包经营方（李宗超）签署的，不是与发包方（高阀公司）签署的”。据此，《代理协议》的合同相对方实际上是李宗超，徐某以此对高阀公司提起诉讼，属诉讼主体错误，法院应依法驳回徐某提起的诉讼。该份《证明》是承包人与高阀公司高阀公司在承包纠纷案中作某时提交的，是应承包人的要求向法院提交的，其在承包纠纷案中证明的目的是：此“西二线”项目实际上是承包方签订的，利润应归承包人。所以，徐某是完全清楚承包人李宗超与发包方高阀公司的法律主体关系，其在《证明》中所表述的：“《代理协议》是本人与股份公司承包经营方（李宗超）签署的，不是与发包方（高阀公司）签署的”是其真实意思表示，其所谓的：“是对法律不了解，误认为是与承包经营方签订的”。辩称完全是诡辩，是睁眼说谎，相反，其作某时是从法律上分析考虑过主体问题的，因为，其作某的目的就是为了否定《代理协议》形式上的主体高阀公司。至于，此代理是否起到宣传高阀公司、结果是否由高阀公司承受，形式上是否有高阀盖章、签字，都不能改变徐某自认的与承包方的法律关系，况且，该自认也为包括承包方、高阀公司在内的三方所认可。只要不违反法律强制性规定，民事法律行为实行民事主体意思自治的原则。一审判决以此否定高阀公司的诉讼主体的抗辩，是完全错误的。
（三）一审判决酌定给付徐某300万，无任何某实与法律依据，完全是故意偏袒徐某一方。
假定《代理协议》有效，假定徐某履行了约定的义务，判定高阀公司支付300万佣金也是违背事实与法律的。
首先，《代理协议》所指向的“西二线”阀门招投标，虽然高阀公司中标（略）元，但因非高阀公司原因被业主废除，未签订合同，《代理协议》约定支付佣金的条件是1,按签订合同总额支付佣金；2,按高阀公司收到货款后同比例支付。虽然中标，但合同未签订，谈不上收到货款，更谈不上按货款同比例支付。另外，2980万的合同是废标后，高阀公司自己争取到的，与徐某无关，更不是徐某起诉状上所称的“东段补充合同”，即便有一定关联，按《代理协议》约定8%计算，佣金也只有（略）元，徐某诉讼请求上也是以此数额提出的请求，一审判决的300万的佣金从何某起怎么酌定的
其次，高阀公司至今只收到2980万合同货款的一部份800万元，按《代理协议》约定，也只有64万元佣金，一审判决的300万佣金从何某起怎样酌定的
最后，根据高阀公司一审时向法院提交阀门行业的权威杂志《阀协通则》显示，阀门行业2008年的行业平均利润仅为9.33%而不含税的8%的佣金实际比例为9.36%，佣金比例显属过高，显失公平，应予以调整，如法院需酌定考虑只可能调低，300万佣金从何某起以什么依据酌定的
二、一审故意采信虚假的、与徐某有利害关系的证人证言作某主要证据，故意偏袒徐某，作某错误的高阀公司支付300万元佣金的判决。
徐某在招投标期间为高阀公司从事销售工作某员工，且被派常驻北京，证人吴金环为原承包方全权代表，招投标期间为主管销售的总经理，双方存在利害关系，且庭上证人作某某证言言，其证言不应采信。
整个案件，徐某自使至终都未举出其履行了约定义务的证据，那怕是一个线索，如：找过何某、做过何某等。证人吴金环的作某是其唯一的履行证据，但证人作某时也未举出，2008年6月19日至7月11日期间，徐某具体的履约事例，在高阀公司询问证人，问及其是如何某道徐某作某居间义务时，证人回答：“都是徐某与其一起去做的工作”，在问及何某、何某、找个什么人，是否履行了《代理协议》约定的：“负责做好主要的业主、设某、招标、评委、技术、和商务等主要负责人的工作，并承担由此产生的开支”时，证人不能回答，在问及当时徐某与高阀公司有无关系，是否为高阀公司员工时，证人做为当时的总经理，十分肯定的做伪证说：“不是高阀公司的员工”。而实际上，通过高阀公司向法院提交的徐某的工资单、各种业务报销发票，尤其是2008年9月22日徐某的《请款申请》：“因黄少康在京办事处离职，应吴总安排由我代职管办事处，房租、网费、停车费等约伍万元。落款为驻京办事处徐某”，《请款申请》有徐某的个人帐号，《请款申请》中的吴总即是证人吴金环，以此《请款申请》，结合原承包纠纷案中吴金环是承包方的全权代表，徐某又应吴金环之请在承包纠纷案中为其作某，并出具证人证言《证明》，双方在两起案件中相互为对方作某，不难看出，吴金环与徐某确系有重大利害关系，加之吴金环在庭上十分肯定的做伪证，按《最高院民事证据若干规定》其证言根本不应采信。对此明显的事实和规定，一审法院居然置之不理，仍然违法采信虚假的证言，并以此证言做为主要证据，判决高阀公司承担支付义务。
三、一审程序违法，本案明显是居间合同纠纷，而一审却按委托合同纠纷案案由进行审理。
在一审过程中，高阀公司多次提出，本案的案由应为居间合同纠纷，而非委托合同纠纷。居间合同与委托合同的主要区别在于，居间合同中的居间人不参与委托人与第三人的合同，居间合同只是一方促使另方订立合同的合同，居间人仅仅是介绍人，在即将订立的另一个合中没有主体地位。而委托合同中，受托人要参与另一合同的。另外，徐某在起诉状中，庭审中也认为是居间合同纠纷。
综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，
徐某针对高阀公司的上诉理由答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审法院的判决。
本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
上述事实，有代理协议书、（2009）自民三终字第X号民事判决书、《西气东输二线管道工程手动全焊接球阀买卖合同》、中油管道物资装备总公司出具的说明等及双方当事人的陈述在案佐证。
本院认为：高阀公司与徐某签订的代理协议书中约定，高阀公司认可徐某作某高阀公司在西气东输二线管道工程项目的代理，配合高阀公司参与投标工作。上述约定表明，徐某系作某高阀公司的代理人参与项目投标工作，而非仅作某居间人介绍交易双方当事人订立合同。综上，一审法院认定徐某与高阀公司之间存在委托合同关系，有事实和法律依据。高阀公司主张其与徐某之间存在居间合同关系，本案为居间合同纠纷的上诉理由不成立，本院不予支持。
鉴于李宗超与高阀公司系企业内部承包关系，且高阀公司在与徐某签订的代理协议书上加盖了单位公章，该公司法定代表人樊某亦签字。综上，代理协议书中有关高阀公司的民事责任应由高阀公司承担。故高阀公司主张代理协议书系徐某与承包经营方李宗超签订，本案诉讼主体有误的上诉理由不成立，本院不予支持。
一审法院结合高阀公司取得中油管道物资装备总公司中标通知书、证人证言以及中油管道物资装备总公司就高阀公司执行西二线东段工程情况的说明等证据材料，综合认定高阀公司应向徐某支付佣金，有事实依据。高阀公司主张徐某未履行合同义务，无权取得佣金的上诉理由不成立，本院不予支持。关于佣金数额，一审法院结合代理协议书的约定，以及工程项目的取得、变更等情况，酌情认定，有其合理性，并无不当。
综上，高阀公司的上诉主张不成立，其上诉请求应予驳回。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费三万六千六百零八元，由徐某负担二万一千二百零八元（已交纳）；由自贡高压阀门股份有限公司负担一万五千四百元（于本判决生效后七日内交至一审法院）。
二审案件受理费三万零八百元，由自贡高压阀门股份有限公司负担（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长闫飞
审判员胡君
审判员李仁
二○一一年十一月十八日
书记员张奕
