上诉人（原审被告）刘某甲，女，X年X月X日出生，汉族。

上诉人（原审被告）侯某，男，X年X月X日出生，汉族。

委托代理人常斌，新乡X区X法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审原告）刘某乙，男，X年X月X日出生，汉族。

上诉人刘某甲、侯某因与被上诉人刘某乙劳务合同纠纷一案，不服河南省新乡X区人民法院(2010)凤民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审查明：2009年农历八月初，二被告就自建房屋与原告达成口头协议，双方无争议的协议内容为：“包工不包料，每平方米80元”。原告从2009年农历八月初开始施工至2010年收麦前停工，仍有部分工程未完工。未完工的项目有：1、一楼餐厅、客厅的踢脚线；2、三个过门石没有粘贴；3、四个门的台阶未做水泥净面；4、门口水泥墩未做水泥净面；5、门口的两个花池，少垒一个；6、房南边和东边的滴水未用水泥做起来。原告认可上述项目未完工，但认为只有项目3是原告应该干的，其他工程不是原告的活。另查明，被告已经给付原告工钱x元。经原、被告共同测量，本案中二被告房屋的建筑面积为396平方米。

原审认为：被告雇佣原告为其建造房屋，原、被告之间系劳务合同法律关系，双方均应依约履行。原告诉称的增加工程项目及金额，被告认可项目存在但认为上述项目包含在双方约定的协议工价内。被告称卫生间、厨房的瓷砖、二楼的地板砖带踢脚线及一楼的水磨石地面均应由原告施工，但原告未施工，被告为此支付工钱4160元应从工钱中扣除。因双方系口头协议，双方无争议的协议内容为“包工不包料，每平方米80元”，故原、被告的上述争议均不能通过协议确定，原、被告亦均未举证证明上述争议事实。故原、被告的上述主张，均不予认定。原告施工的建筑面积为396平方米，工价为每平方米80元，总工钱为x元。原、被告均认可原告未完工，原告认为未完工项目需要7天工，每天60元，共计420元。原告认为在未完工的项目中，只有四个门口台阶的水泥净面是原告应该干的劳务，需要半天工30元，其余项目不是原告的活。原告认可被告主张的部分未完工项目，系自认行为，双方对其他未完工项目的约定无法证明。综合案件情况，根据原告的自认，酌情认定未完工项目工价为一天工，计款60元，该款应从总工钱中扣除。扣除后的总工钱为x元，被告已经给付原告工钱x元，下余工钱9620元，被告应予支付。依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百一十一条之规定，原审判决：一、被告刘某甲、侯某于判决生效后十日内给付原告刘某乙工钱9620元；二、驳回原告刘某乙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华水民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费243元，被告刘某甲、侯某负担50元，原告刘某乙负担193元。

刘某甲、侯某上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人间系劳务合同法律关系错误，本案是上诉人与被上诉人协商，由被上诉人承建上诉人自住房、包工不包料、按平方计费、被上诉人按照上诉人的要求完成建房工作，交付建房后，上诉人支付报酬，双方的行为符合承揽合同的构成要件，故应认定双方系承揽合同法律关系而非劳务法律关系。承揽合同系双务合同，双方互负义务，就本案来说，合同形成后，上诉人已分批支付了被上诉人一定的费用，剩余款项应在被上诉人交付工作成果后，再行支付，而被上诉人至今未完成上诉人交付的建房工作，故剩余款项，上诉人应在被上诉人将房全部建成交付后，才能支付。双方约定的每平方米80元的施工价格，包括卫生间、厨房的瓷砖及地板、踢脚线等工程，由于上诉人多次催促被上诉人完成工作，被上诉人拒不履行。无奈，上诉人为此又多支付了4160元工钱，另请人员进行了施工，而一审法院对此并未有查明。上诉请求：撤销原审判决；驳回被上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费被上诉人承担。

刘某乙答辩称：被上诉人同上诉人约定的每平方80元不包括沾瓷砖等其他项目，被上诉人只有三个台阶没有干完。

本院认为：劳务合同的当事人应当按照合同的约定行使权利和履行义务。上诉人同被上诉人之间关于建房的劳务合同没有书面约定，双方对于口头约定的部分内容存在异议，双方认可每平方米80元的劳务报酬，但上诉人认为该报酬中包含其他项目，被上诉人认为不包含其他项目，双方均没有提供充分的证据证明其主张。被上诉人认可应当由其施工的部分没有完工，上诉人上诉时称因被上诉人没有完工而又花费4160元让其他人完成了施工任务。施工的建筑面积为396平方米，工价为每平方米80元，总工钱为x元，上诉人已经支付被上诉人工钱x元。由于双方没有签订书面协议，且又对每平方80元中所包含的工程项目存在异议，被上诉人没有完成的工程量如何确定双方均无法提供充分的证据证明。被上诉人认可只剩下部分工程没有干完，上诉人主张4160元的工程没有干完，本院酌定未完成工程量应支出2500元，故上诉人还应支付被上诉人7180元。原审认定事实基本清楚，判决欠妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河南省新乡X区人民法院(2010)凤民初字第X号民事判决第二项和诉讼费负担部分；

二、变更河南省新乡X区人民法院(2010)凤民初字第X号民事判决第一项：刘某甲、侯某于本判决生效后十日内给付刘某乙工钱7180元。

二审案件受理费50元，由上诉人刘某甲、侯某承担40元，刘某乙承担10元。

本判决为终审判决

审判长郝昭

审判员刘某平

审判员孙峰

二○一一年六月二十九日

书记员刘某利