原告佛山市X区天虹装饰材料厂，住所地广东省佛山市X区禾仰工业区。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人林某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

第三人江阴天虹板业有限公司，住所地江苏省江阴市华士工业园。

法定代表人姜某，董事长。

委托代理人陈某龙，江苏颐华律师事务所张家港分所律师。

委托代理人钱志伟，江苏颐华律师事务所张家港分所律师。

原告佛山市X区天虹装饰材料厂（简称佛山天虹材料厂）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“天虹TH”商标异议复审裁定（简称第x号裁定），向本院提起行政诉讼。本院于2010年12月27日受理后，依法组成合议庭，并通知第x号裁定的利害关系人江阴天虹板业有限公司（简称江阴天虹公司）作为本案第三人参加诉讼，于2011年7月7日公开开庭审理了本案。原告佛山天虹材料厂的委托代理人林某某，被告商标评审委员会的委托代理人王某，第三人江阴天虹公司的委托代理人陈某龙、钱志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对佛山天虹材料厂就第（略）号“天虹TH”商标（简称被异议商标）提出的商标异议复审申请而作出，该裁定认定：

第（略）号“x及图”商标（简称引证商标）的构成文某“x”可直译为“天上的彩虹”，被异议商标的构成文某“天虹”与引证商标在含义上没有明显区别。两商标并存使用在同一种或类似商品上容易引起消费者混淆，故构成了使用在类似商品上的近似商标。佛山天虹材料厂提交的产品荣誉证明不足以推翻两商标构成近似商标的认定。因此，商标评审委员会对于佛山天虹材料厂的主张不予支持。

综上，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定被异议商标不予核准注册。

原告佛山天虹材料厂不服第x号裁定，其诉称：一、被异议商标与引证商标在图形、文某、发音及结合后的总体形状均不相同，两商标不构成近似商标。二、虽然引证商标中的“x”可直译为“天上的彩虹”，但“天虹”本身为臆造词，且相关公众对于英文“x”一词也不甚了解，故引证商标的上述含义并不足以导致两商标构成近似商标。此外，被异议商标作为未注册商标已经被佛山天虹材料厂使用了十多年，已经获得了一定市场声誉，从未造成实际的混淆。三、佛山天虹材料厂早在1999年就获准注册了第（略）号“天虹TH”商标，早于引证商标，而被异议商标的文某和图形与第（略）号商标完全相同。因此被异议商标与引证商标在创意上也没有任何某系，二者不构成近似商标。综上，佛山天虹材料厂请求本院判决撤销第x号裁定。

被告商标评审委员会辩称：坚持第x号裁定中的认定意见，该裁定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求本院判决维持第x号裁定。

第三人江阴天虹公司述称：同意第x号裁定的认定意见并请求本院判决维持该裁定。

本院经审理查明以下事实：

被异议商标（见下图）于2002年12月27日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请并被初步审定公告，其申请号为（略）。该商标指定使用在国际分类第6类商品：金属天花板、金属屋顶材料、金属建筑材料、金属隔板（建筑）、铝塑板（以铝为主）。

被异议商标

引证商标（见下页图）于2001年11月29日向商标局提出注册申请并于2003年12月21日被核准注册，其注册号为（略）。该商标核定使用在国际分类第6类商品：金属片和金属板、金属天花板、金属隔板（建筑）、金属护壁板、金属建筑材料、金属隔板、建筑用金属板、金属建筑嵌板。经续展，该商标专用权日期截止到2013年12月20日。

引证商标

被异议商标被初步审定公告后，江阴天虹公司就该商标向商标局提出异议申请。商标局经过审查于2008年2月3日作出（2008）商标异字第x号商标异议裁定，裁定被异议商标不予核准注册。

佛山天虹材料厂不服商标局的上述裁定，于2009年1月5日向商标评审委员会提出异议复审申请，其申请的理由为：被异议商标之汉字“天虹”并非固定词组，与引证商标之构成文某没有一一对应关系。两商标的图形部分也可以相互区分。因此，被异议商标与引证商标未构成近似商标。被异议商标所标示的产品已在消费者中享有较高的知名度和声誉，经佛山天虹材料厂长期使用完全具备产源识别功能。综上，佛山天虹材料厂请求核准注册被异议商标。

佛山天虹材料厂向商标评审委员会提交了以下证据的复印件：1、“天虹牌”铝合金天花板、铝质长条扣板荣获中国建筑装饰协会于1998年10月颁发的被推荐为1998年度全国建筑装饰行业“优秀产品”匾额；2、佛山天虹材料厂荣获中国建筑装饰装修材料协会、中国绿色产业编委会于2003年5月8日颁发的“中国绿色建材名优品牌”荣誉称号；3、佛山天虹材料厂“天虹牌”铝幕墙板、铝天花吊顶、长条扣板系列产品荣获中国建筑装饰装修材料协会、中国绿色产业编辑委员会于2008年5月8日颁发的“中国绿色建材名优企业”荣誉称号；4、佛山天虹材料厂于2007年6月荣获中国工业产品生产许可证办公室颁发的准销证。

江阴天虹公司未向商标评审委员会进行答辩。

经过审查，商标评审委员会于2010年8月9日作出第x号裁定。佛山天虹材料厂不服该裁定，向本院提起行政诉讼。

另查明，佛山天虹材料厂另于1998年1月6日申请了第（略）号“天虹TH”商标，该商标于1999年4月21日获准注册，其核定使用在国际分类第19类非金属建筑材料、建筑用非金属隔板、非金属屋顶覆盖物商品上，该商标图样如下：

另外，佛山天虹材料厂原名称X“佛山市X区平洲天虹装饰材料厂”，于2005年8月17日变更现名。

在本案庭审过程中，佛山天虹材料厂对于引证商标的“x”可直译为“天上的彩虹”没有异议，同时对被异议商标与引证商标使用的商品构成类似商品没有异议。

上述事实，有经庭审质证的被异议商标和引证商标以及第（略）号商标的商标档案、商标局的异议裁定、佛山天虹材料厂在异议复审阶段向商标评审委员会提交的异议复审申请书、证据材料、以及当事人陈某在案佐证。

本院认为，

本案的争议焦点为被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第二十八条的规定。

《商标法》第二十八条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”

原告主张被异议商标与引证商标在图形、文某等方面不同，同时两商标在含义上的联系也不足以导致二者构成近似商标。对此本院认为，被异议商标为“天虹”，引证商标为“x”，可译为“天上的彩虹”，原告在庭审中亦予以认可。从字面含义上看，“天虹”可注明“天上彩虹”，在此情况下，被异议商标与引证商标在含义上基本一致，两商标若并存于市场，会使相关公众认为两商标存在一定关联，从而对两商标指定使用商品的来源发生混淆和误认，故两商标构成近似商标。原告在庭审中对于被异议商标与引证商标指定使用的商品构成类似商品无异议，因此，被异议商标与引证商标构成使用在相同或类似商品上的近似商标，第x号裁定的认定结论正确，本院应予支持。

原告另主张被异议商标作为未注册商标已经被原告使用多年，具有一定的市场知名度，实际中也未造成混淆。对此本院认为，原告向被告提交的荣誉证书等证据中仅有一份优秀产品证书涉及到“天虹”牌产品，其余证书均是原告企业所获得的荣誉，上述证据尚不足以证明被异议商标经过实际使用已经达到可以与引证商标相区分的程度。

原告另主张其已经在先注册了第（略）号“天虹TH”商标，被异议商标的创意与引证商标并无任何某系。对此本院认为，原告在先注册的第（略）号商标商品注册的类别与被异议商标不同，不能作为被异议商标可以获准注册的依据。此外，商标的设计创意并不是判断商标是否近似的考量因素，即使被异议商标与引证商标的创意来源不同，但两商标的标识存在使相关公众发生混淆误认的可能，即可判定为近似商标。

综上，原告的诉讼理由均缺乏事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。第x号裁定认定的主要证据充分，适用法律正确，行政程序合法，认定结论准确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2010]第x号关于第（略）号“天虹TH”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告佛山市X区天虹装饰材料厂负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长芮松艳

代理审判员殷悦

人民陪审员张中

二○一一年九月二十日

书记员郭小贺