原公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。
上诉人（原审被告人）谢某，男，X年X月X日出生。因涉嫌犯贪污罪，于2010年7月23日被梧州市人民检察院立案侦查，同日被刑事拘留，同年8月6日被逮捕。现羁押于苍梧县看守所。
辩护人叶某，顺应律师事务所律师。
广西壮族自治区苍梧县人民法院审理广西壮族自治区苍梧县人民检察院指控原审被告人谢某犯贪污罪一案，于二○一○年十二月十三日作出（2010）苍刑初字第X号刑事判决。原审被告人谢某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，梧州市人民检察院指派检察员何凯兵出庭履行职务，上诉人谢某及其辩护人叶某到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判根据证人证言、书某、鉴定结论和被告人供述及辩解等证据认定，2007年至2008年间，被告人谢某与梁某某、陀某、杨某乙（均另案处理）等人被抽调到桂梧高速公路京南段建设协调办公室（以下简称：协调办）负责征地拆迁补偿工作。期间，梁某某发现桂梧高速公路京南段征地的面积小于设计规程的面积，梁某某便与出纳何X合谋后，决定采取伪造村集体或农户征地材料的手段套取征地补偿款。先由梁某某计算出可以虚构征地的面积范围，将这些面积数据列表分解到合水村X村。随后梁某某将计算出可以虚构征地的面积数据列表分发到谢某、陀某、杨某乙等人的手上，安排他们制作虚假村集体或农户征地材料的相关表格，并相互交叉伪造农户的签名，之后将所有表格交由何X统一办理套款之事。梁某某与何X采取上述方法，共套取征地补偿款共计人民币（略）.5元。何X将其中的x元交给梁某某。梁某某将所得赃款作如下分配：2007年春节前，分给陀某、杨某乙、谢某和严某、罗某、李树焕（三人均另案处理）各x元，其本人分占x元（其中有x元，上述参与分款人员不知情）；2007年年中，分给陀某、杨某乙、谢某、李树焕各人x元，其本人分占x元；2008年春节前，分给陀某、杨某乙、谢某、李树焕各人x元，其本人分占x元，以上共计分款x元；余款x元,梁某某将其中x元交给陀某保管，以备用来作每年任务数不能完成时冲数，还有x元交谢某冲销原已支出的公务开支和年终发放的奖金等，其余x元梁某某全部据为己有。2010年6月3日在检察机关调取了京南段建设协调办公室的征地补偿相关资料后，梁某某意识到问题的严某性，则要求相关人员退出赃款。谢某退出赃款人民币x元。2010年6月9日和6月12日苍梧县国土资源局京南国土资源管理所（以下简称“京南国土所”）分二次将赃款x元上缴到苍梧县国土资源局帐户。随后苍梧县国土资源局将该款划到苍梧县人民检察院帐户暂存。
原判认为，被告人谢某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同梁某某、陀某、杨某乙共同贪污公款x元，其行为已构成贪污罪。本案是共同犯罪，谢某在共同贪污犯罪中起次要作用，是从犯，依法决定对其减轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款，第三百八十三条第一款第(一)项，第二十五条第一款，第二十七条，《最高人民法院、最高人民检察院》之规定，判决：被告人谢某犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处没收财产人民币x元；被告人谢某及梁某某、陀某、杨某乙等人所退出的赃款共人民币x元，由苍梧县人民检察院依法处理。
谢某上诉认为，原判认定其伙同他人共同贪污x元是错误的，其行为不构成共同犯罪，其参与贪污的数额应是个人所得的x元，而不是x元，原判量刑过重，请求本院对其宣告缓刑或改判免予刑事处罚。辩护人叶某除同意上诉人的意见外还认为，谢某有自首情节，而原判没有认定，请求本院予以认定。
出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议本院驳回上诉，维持原判。
经审理查明，2007年至2008年期间，上诉人谢某和梁某某、陀某、杨某乙（已被判刑）等人利用在桂梧高速公路京南段建设协调办公室（以下简称：协调办）负责征地拆迁补偿工作的职务便利，与“协调办”出纳何X采取伪造村集体或农户征地材料的手段，套取征地补偿款共计人民币（略）.50元。何X将其中的x元交给梁某某保管。期间，2007年春节前，梁某某从该款中分给陀某、杨某乙、谢某和严某、罗某、李树焕（三人另案处理）各x元，其本人占x元（其中有x元，上述参与分款人员不知情）；2007年年中，梁某某从该款中分给陀某、杨某乙、谢某、李树焕各人x元，其本人占x元；2008年春节前，梁某某从该款中分给陀某、杨某乙、谢某、李树焕各人x元，其本人分占x元；余款x元,梁某某将其中x元交给陀某保管，以备用来作每年任务数不能完成时冲数，还有x元交谢某冲销原已支出的公务开支和年终发放的奖金等，其余x元梁某某全部据为己有。2010年6月3日在检察机关调取了京南段建设协调办公室的征地补偿相关资料后，梁某某意识到问题的严某性而要求相关人员退出赃款，为此，谢某退出赃款x元。京南国土所分别于2010年6月9日、12日分二次共将x元上缴到苍梧县国土资源局帐户。后苍梧县国土资源管理局将该款划到苍梧县人民检察院帐户暂存。
综上，上诉人谢某伙同他人共同侵吞公款x元，其个人分得赃款x元。
上述事实，有下列证据予以证实：
（一）证人证言
1、梁某某证实，2007年1月份，桂梧高速公路苍梧县京南段红线图征地基本结束时，其发现桂梧高速公路京南段征地的面积小于桂梧高速公路京南段设计规程的面积，并且有一定的差距。后其和何X等人虚构征用农民土地的材料，共套取了200多万征地补偿款，其中，京南国土所分得82万多元。该82万多元中其个人保管32万多元，交陀某保管21万元，分给陀某、杨某乙、谢某、李树焕各4万元，分给严某、罗某各1万元，其本人分得6万元，另外6万元用于公务开支冲账。在分款给谢某等人时，其都说明所分的钱是套取的土地补偿款，他们同意后才领取的等事实。
2、陀某证实，其与何X、谢某、杨某乙等人按照梁某某吩咐，虚构征地户假冒村民签名套取了桂梧高速公路京南段的征地补偿费82万多元。在2007年春节前的一天，在京南镇的长发国土所办公室，梁某某向其和杨某乙、谢某、严某、李树焕、罗某提出，从京南协调办套取得了一些桂梧高速公路京南段的征地补偿费中每人先分1万元，当时大家都表示同意。于是，梁某某就分给杨某乙、谢某、严某、李树焕、罗某各1万元，梁某某自己拿1万元，其也分得1万元。又在2007年下半年至2008年春节期间，在京南镇的长发国土所办公室，梁某某分两次给钱其和杨某乙、谢某、李树焕，其中有一次每人分得1万元，另外一次每人分得2万元。所分的钱都是套取得的征地补偿费，且领钱的人每次都在梁某某拿出的白纸签名等事实。
3、杨某乙证实，2007年到2008年间，其受所长梁某某吩咐，以梁某某提供给其的虚假征地材料，在《马梧高速公路征地补偿表》上填写了虚假的征地面积、青苗数量等材料套取土地补偿款。2007年春节前的一天，梁某某从其档案柜内取出一笔款交给谢某，并由谢某当场分给其和严某、罗某、陀某、梁某某等人各1万元，谢某自己拿了1万元。2007年下半年至2008年年底期间，经梁某某召集其与谢某、陀某、李树焕商量分了两次钱，第一次，每人分得2万元，第二次每人分得1万元。所分的钱都是套取得的征地补偿费，且领钱的人每次都在梁某某制作的领款表上签名。
4、严某、罗某均证实，其从京南协调办套取得的桂梧高速公路京南段的征地补偿费分得x元的事实。
5、李XX、黄XX、黄XX、邓XX、邓XX、岑XX、岑XX、黎XX、卢XX、邓XX、岑XX、岑XX、罗XX、李XX、李XX、廖XX、廖XX、李XX、欧XX、梁XX、叶XX、欧XX、陈XX、韦XX、李XX、欧XX、叶XX、罗XX、覃XX、覃XX、黎XX、覃XX、罗XX、李XX、梁XX、梁XX、罗XX、梁XX证实，经辨认，侦查人员出示的《征用土地面积补偿款》或《果树竹木青苗补偿表》上他们的签名都是冒签的，表上所列的补偿款其并没有得到。
6、郑XX证实，梁某某、谢某等人从来没有向其汇报过梁某某领取x元款的性质、来源以及分款的情况。
(二)书某
1、《征用土地面积补偿款》、《果树竹木青苗补偿表》，经何X辨认证实，表上所列的地类、补偿金额、签名均是虚假的。
2、经何X确认的协调办虚构的征地补偿费情况表及凭据证实，虚构征地面积、青苗所套出的补偿款共计（略）.5元。
3、何X交套取的补偿款交有关单位情况表及有关票据证实，套取的补偿款（略）.5元中交京南镇政府（略）元，交京南国土所x元，交京南拆迁办x元。
4、苍梧县国土资源局出具的证明证实，谢某是苍梧县国土资源局京南国土资源管理所干部。
5、暂扣款专用票据证实，苍梧县国土资源局已将x元的涉案赃款交苍梧县人民检察院暂扣。
（四）鉴定结论
司法会计检验报告证实，京南协调办虚构征地补偿费是（略）.5元，已全部支付清楚。交给京南镇财会（略）元，交给京南国土所x元，交给京南协调办x元。
（五）原审被告人的供述与辩解
谢某的供述证实，2007年，桂梧高速公路苍梧县京南段红线图征地基本结束时，其和梁某某等人发现桂梧高速公路京南段征地的面积小于桂梧高速公路京南段设计规程的面积，并且有一定的差距。后其就和陀某、杨某乙等人按照梁某某提供的数据，虚造“征地面积计算表”，冒签农户的名字，套取土地补偿款。2007年春节，梁某某召集其和陀某、杨某乙、严某、罗某等人集中在公公室，对大家说，过年了，分一些钱给大家。大家谁也没有反对。接着，梁某某就把x元交给其（梁某某已经自预留了x元），让其分给每人x元，在场的其和陀某、杨某乙、严某、罗某等5人，每人分得1万元，李树焕不在场，由梁某某代领并转交。2008年，其先后又从套取的土地补偿款中分得3万元，一次是1万元，另一次是2万元等事实。
上述证据来源合法，客观真实，能相互印证，本院作为定案依据认定上述本院查明的事实。
本院认为，上诉人谢某身为国家工作人员，利用职务之便，伙同他人共同骗取、侵吞公款x元，其行为已触犯了刑律，构成贪污罪。谢某在共同贪污犯罪过程中起次要作用，是从犯，依法决定对其减轻处罚。
对于上诉人谢某及其辩护人认为，谢某的行为不构成共同犯罪，谢某的贪污数额应以其个人分得的x元计算的意见，经查，谢某等人按照梁某某的策划，先是各人分工合作，制作虚假农户征地等材料骗取征地补偿款，后谢某与梁某某等人将套取征地补偿款中的x元进行私分。本院认为，从谢某等人套取征地补偿款到私分征地补偿款x元的全过程综合起来分析，可见，谢某等人在主观上有共同贪污的故意，在客观上有实施共同贪污的行为，因此，谢某与梁某某等人构成了共同贪污犯罪，谢某参与贪污的数额应以共同贪污的数额x元计算，而不是以谢某个人所分得的x元计算，故上诉人及辩护人的此意见不成立，本院不予采纳。
对于辩护人认为，谢某具有自首情节的辩护意见，经查，谢某没有自动投案，是在办案机关传唤到案后才如实交代办案机关已掌握的罪行，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院》的有关规定，谢某的行为不构成自首，故辩护人的此辩护意见，本院不予采纳。
对于上诉人谢某和辩护人认为原判量刑过重，请求对谢某宣告缓刑或改判免予刑事处罚的意见，本院认为，谢某参与贪污数额共x元，依法应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产”的刑幅内量刑。原判考虑到谢某积极退赃及其是从犯等犯罪事实、情节和对社会危害程度，对谢某减轻处罚，科处有期徒刑六年，并处没收个人财产人民币x元的刑罚，量刑并无不当，故对上诉人及辩护人的此意见，本院不予采纳。
综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人谢某的上诉意见不成立，本院不予采纳。出庭检察员的意见正确，本院予以采纳。为此，本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长李文君
代理审判员蒋纬
代理审判员周猛
二○一一年二月十五日
书某员陈剑媚
