上诉人（原审原告)张某甲，男，X年X月X日生，汉族。

被上诉人（原审被告)沁阳市X村X组。

负责人张某乙，该村X组长。

上诉人张某甲与被上诉人沁阳市X村X组（以下简称大位村X组）土地承包合同纠纷一案，张某甲于2010年8月19日向沁阳市人民法院提起诉讼。沁阳市人民法院于2011年6月7日作出（2011）沁民初字第X号民事判决，张某甲不服，提起上诉。本院于2011年7月20日受理后，依法组成合议庭于2011年8月2日公开开庭审理了本案。上诉人张某甲到庭参加了诉讼。被上诉人大位村X组经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。

原审法院查明：2000年原告与被告签订土地承包合同，承包被告青沟南土地12亩。2008年2月15日原告又与被告签订承包合同，约定原告继续承包青沟南土地，承包期限从2009年10月至2015年9月30日止，承包费为x元。合同签订后，原告按约定交纳了x元承包费，被告给原告出具了收据。2009年原告在承包的该宗土地上种植了冬瓜，2009年9月被告将原告承包地中的10亩分给李社香等七户村民，2009年10月15日李社香等将原告的10亩冬瓜秧铲除，采摘的冬瓜堆放在田间，并种植了农作物，原告对采摘下的冬瓜未进行变卖，冬瓜腐败变质。剩余2亩土地原告至今仍在种植农作物。2010年8月19日原告将沁阳市X村X组、李社香等五户村民作为被告诉至本院。诉讼中，原告撤回对李社香等五户村民的起诉。2010年1月25日根据原告的申请，本院委托焦作市至信价格评估有限公司对原告种植冬瓜的平均亩收入进行评估，2010年3月28日焦作市至信价格评估有限公司作出评估报告，结论为：沁阳市X村张某甲种植的冬瓜亩产量、亩产值在评估基准日的亩产量为9500千克／亩，亩产值为￥2632元／亩。另查明：原告冬瓜秧在被铲除前，已经卖了8000元。此为本案事实。

原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十条规定，当事人一方不履行非金钱债务或履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。原告与被告大位村X组签订的土地承包合同是双方真实意思表示，为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的合同义务。被告大位村X组在合同期未届满前将原告承包地的大部分分给其他村民，构成违约，应承担继续履行、赔偿损失等违约责任，但由于被告大位村X组已将原告承包土地的大部分分给新增人口农户，合同事实上已经不能履行，应予解除，原告要求继续履行合同本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。由于被告违约不能让原告继续承包土地的承包费共计x元（其中10亩地5年的承包费x元，2亩地4年的承包费2400元），被告取得该承包费没有依据，应予返还。由于被告违约给原告造成冬瓜损失x.33元{[10（亩）×2632（亩产值）]－[8000（已卖冬瓜收入）÷12×10]＝x.33元}，原告也有权要求被告予以赔偿。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告的冬瓜秧在被铲除后，采摘下的冬瓜被放在田间地头，原告没有将冬瓜变卖，造成了损失扩大，结合本案实际情况，本院酌定被告应赔偿原告冬瓜损失的数额为x元。

原审法院判决：一、解除2008年2月15日原告张某甲与被告沁阳市X村X组签订的土地承包合同；二、被告沁阳市X村X组返还原告张某甲承包费x元；三、被告沁阳市X村X组赔偿原告张某甲损失x元；四、驳回原告张某甲的其它诉讼请求。案件受理费278元，原告张某甲负担78元，被告沁阳市X村X组负担200元，鉴定费1600元，原告张某甲负担300元，被告沁阳市X村X组负担1300元。

张某甲上诉称：1、大位村X组应当继续履行土地承包合同，因为土地仍然存在，不存在不能履行的情形；2、大位村X组应返还承包费x元，而不是x元。因为12亩承包地张某甲一年也没种过，没有从中取得收益。3、大位村X组应赔偿冬瓜损失x.33元。一审法院酌定损失为x元无依据。请求依法改判。

针对上诉人张某甲的上诉意见，本院确定争议焦点为：1、张某甲请求继续履行合同事实上还有无可能；2、返还承包费应为x元还是x元；3、冬瓜损失是多少。

本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。

本院认为，上诉人张某甲与被上诉人大位村X组在2008年2月15日签订的土地承包合同，约定张某甲继续承包原由张某甲承包的青沟南土地12亩，承包期限从2009年10月至2015年9月30日止，承包费为x元。该合同系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效。双方当事人均应按照合同约定履行合同。但被上诉人大位村X组在收取上诉人张某甲的x元承包费后，却违反合同约定，于2009年9月份又将该承包地分给同组的其他村民耕种，导致该合同无法履行。被上诉人大位村X组的行为构成违约，应承担相应的违约责任。因该合同事实上已无继续履行的可能，原审判决予以解除并无不当。承包合同解除后，大位村X组收取的承包费应当予以返还。原审判令返还x元数额计算不当，本院予以纠正。原审判决认定12亩承包地中的10亩在2009年已经分配他人种种，2亩土地张某甲继续耕种，因此，大位村X组应返还的承包费为:x元-（x元÷6年÷12亩）×2年×2亩=x元。关于冬瓜损失，原审法院经鉴定后计算为x.33元，该损失系大位村X组的违约行为所致，理应予以完全赔偿。原审判决酌定赔偿x元不当，无充分理由，本院予以纠正。张某甲的上诉请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

维持沁阳市人民法院（2010）沁民初字第X号民事判决的第一、四项及诉讼费负担部分。

变更沁阳市人民法院（2010）沁民初字第X号民事判决第二项为：沁阳市X村X组在本判决生效后十日内返还张某甲承包费x元。

变更沁阳市人民法院（2010）沁民初字第X号民事判决第三项为：沁阳市X村X组在本判决生效后十日内赔偿张某甲损失x.33元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

二审案件受理费278元，由被上诉人沁阳市X村X组负担。暂由张某甲垫付，待执行时一并结清。

本判决为终审判决。

审判长何云霞

审判员程全法

审判员贾胜利

二○一一年十月十九日

书记员付艳