湖南省永州市中级人民法院

民事判决书

（2010）永中法民一初字第X号

原告唐某

被某伍某

第三人杨某乙

原告唐某与被某伍某、第三人杨某乙房地产开发经营合同纠纷一案，原告于2010年10月21日向本院提起诉讼，本院受理后，被某伍某在答辨期间向本院提出管辖权异议申请，并要求追加高某传为第三人参加诉讼。被某提出的管辖权异议经本院及湖南省高某人民法院驳回后，因高某传已经去世，本院依法通知高某传的所有法定继承人即妻子某某、长子某文、次子某某、女儿高某参加诉讼，高某、高某、高某明确表示，由母亲杨某乙享有权利，承担义务，他们不享有权利，也不承担义务，并表示不参与诉讼。之后，高某表示愿意由其一人承担涉本案其母所应承担的全部义务。高某传的妻子某某作为第三人参加了诉讼，并提出了独立的诉讼请求。本院已于2011年9月26日、10月12日两次公开开庭进行审理。原告唐某的委托代理人郭文斌，被某伍某的委托代理人黄志新，第三人杨某乙的委托代理人张青松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告唐某诉称，2007年，原、被某及高某传三人各出资220万元共计660万元购买了污水处理厂的土地一块。后经过协某，于2007年9月1日签订《协某书》，约定土地由被某伍某一人进行开发，原告及高某传拿固定回报，即每月2.2万元，每年给付一次，分两年付清；开发本金220万元于2009年8月31日付清，否则按月利率5％计算利息，直至付清。2009年5月30日，三人再次签订了一份协某，该协某约定，如果被某分别在2009年6月10日、7月31日、9月1日前支付完原告及高某传的固定回报，原告及高某传同意开发本金各220万元让被某无偿使用一年，否则，按原协某执行。该协某签订后，被某支付了固定回报，但开发本金至今未付，请求法院判决被某：1、支付开发本金220万元；2、支付2009年9月1日到2010年9月1日的违约金132万元；3、支付2010年9月1日至判决生效时的违约金（按月息5%计算）；4、诉讼费由被某负担。

被某伍某辩称，伍某只与永州市南电锰业有限公司签订了合作开发房地产的协某；因与永州市南电锰业有限公司结算不清，税收承担不明而造成没有付款，故原告不具有诉讼主体资格，请求法院驳回原告的起诉。

第三人杨某乙述称，2007年，原、被某及高某传三人各出资220万元从国土局购得出让地一块，事后，被某提出，由其一人开发，并由被某逐步将合伙财产偿付给原告及高某传，为此，三人于2007年9月1日签订了散伙协某书，但被某未按协某履行。于是，三人再次协某，被某如在2009年9月1日前偿付应当支付的财产，原告及高某传的开发本金220万元由被某无偿使用一年，如被某违约，则按每年132万元计算违约金，直至偿清为止。2009年12月31日，高某传方与被某进行了结算，约定固定回报190万元按月息2%自2010年1月1日起计息，并在一年内付清，如违约则按原协某条款执行。2010年9月15日，被某支付了150万元，我方从友好出发，计算为开发本金。2010年11月10日购得被某门面计币20万元，同意抵被某所欠固定回报。2011年2月被某支付固定回报的利息40万元（自2010年1月1日至2010年12月31日）。综上，请求法院判决被某：1、支付固定回报170万元及其利息23.8万元（2011年1月1日至2011年7月31日）；2、支付开发本金220万元的违约金137.5万元（2009年9月1日至2010年9月15日）；3、支付开发本金70万元及其违约金36.75万元（2010年9月15日至2011年7月31日）；5、上述款项，如被某2011年7月31日未支付，则按前述约定继续计算利息及违约金；6、因第三人参加诉讼而发生的诉讼费由被某负担。

被某针对第三人提出的独立的诉讼请求，提出答辩意见如下：被某与第三人及永州南电锰业有限公司的合伙帐目没有算清，不存在拖欠第三人的钱；高某传去世后，其继承人并未发生继承，不存在欠款不还的事；第三人诉讼主体不合法，应由所有法定继承人参加诉讼，否则剥夺了其他继承人的法律权利。三个子某放弃权利的声明中，签字笔迹真实性值得怀疑，而且，即使高某愿意承担因此案产生的第三人应承担的责任，也无法律依据。请求驳回第三人的起诉。

原告为支持自己的诉讼请求，提供了如下证据：

证据一、2007年9月1日，原告唐某、被某伍某及高某传三人签订的《协某书》。拟证实：1、原告是合同的当事人，具有诉讼主体资格；2、三人的合作开发关系已终结；3、被某给付固定回报的方式、期限及违约责任。

证据二、2009年5月30日签订的《协某书》，拟证实被某应在2010年9月1日返还原告220万元本金及未按期支付的违约责任。

被某伍某为支持自己的答辩请求，提供了永州市南电锰业有限公司出具的收据4份，拟证实：1、原告唐某是永州市南电锰业有限公司的法定代表人，他的行为代表永州市南电锰业有限公司，因此，被某只与永州市南电锰业有限公司有合同关系；2、永州市南电锰业有限公司自2009年5月至9月已收取完固定回报，不存在再有利润；3、永州市南电锰业有限公司收取固定回报，出具的是白纸发票，没有依法纳税。

第三人杨某乙为支持自己的诉讼请求，提供了如下证据：

证据一、2007年9月1日、2009年5月30日，原、被某及高某传三人签订的《协某书》以及2009年12月31日被某与高某传签订的《协某书》，拟证实：1、原、被某及高某传合作购地，高某传投入了本金220万元；2、按协某约定，合作关系终止后，对所购得的土地的分配方式是退还本金220万元及给付固定回报264万元；3、被某如不按协某履行，应按月利率5%支付违约金；4、被某伍某确认至2009年12月31日，尚欠第三人固定回报190万元，约定一年内付清，并自2010年1月1日起按月息2分计算利息；5、被某确认至2009年12月31日止，第三人投入的开发本金未予以返还，按协某约定应在2010年8月31日前付清，否则按前两份协某约定承担违约责任。

证据二、《门面买卖协某》一份，拟证实第三人同意将该门面买卖协某中的20万元抵扣被某欠第三人的固定回报。

被某伍某对原告唐某提供的证据，质证认为：对该两份协某的真实性无异议，但协某有一定的违法性，应属无效协某，具体表现在，原告只拿固定回报，不承担亏损以及按月利率5%计算利息。另外，唐某的行为应是代表永州市南电锰业有限公司。

第三人对原告提供的证据无异议。

原告唐某对被某提供的证据，质证认为：对该四份收据的真实性无异议，分红款是永州市南电锰业有限公司代原告收取的，原告对此予以认可，但分红款由谁来收取，不影响本案的诉讼主体资格。永州市南电锰业有限公司收取分红款是否交税与被某无关，这不能作为被某拒付开发本金220万元的理由。

第三人对被某提供的证据，质证意见与原告相同。

原告唐某对第三人杨某乙提供的证据均无异议。

被某伍某对第三人杨某乙提供的证据，质证认为：对证据一的真实性无异议，但签名不是高某传本人签的，而且，这三份协某书本身是违法的。对证据二认为与本案无关。

本院经庭审举证、质证，对各方当事人提供的证据，综合认证如下：对原告提供的两份协某书，因被某对其真实性无异议，第三人亦予认可，且该两份协某不违反法律强制性规定，本院予以采信。对被某提供的四份收据，原告对其真实性无异议，但提出该收据只能证实永州市南电锰业有限公司代唐某收了分红款，并不能证明永州市南电锰业有限公司参与了合作开发以及唐某不具有诉讼主体资格，且第三人的质证意见与原告相同，故对被某所提供的四份收据证明目的，本院不予采信。对第三人提供的证据，原告无异议，被某认为，证据一中，对三份协某书的真实性无异议，但提出该三份协某书的签名均不是高某传本人的签名，且该三份协某书是违法的，第三人认可三份协某书中的签名均是高某传的儿子某文代签的，协某一及协某二虽无高某传的书面授权，但原、被某在签协某的当时并未提出异议，说明原、被某是认可的。协某三虽是高某传去世后签订的，但该协某的签订并未损害其他法定继承人的利益，第三人亦认可代签的事实。证据二与本案无关，但第三人是用门面买卖协某中的购房款抵扣被某所欠的固定回报，并不损害被某的利益，故对第三人提供的证据本院均予以采信。

根据原、被某、第三人的陈述及本院依法采信的证据，本院综合查明本案以下事实：

2007年7月，原告唐某、被某伍某及第三人杨某乙的丈夫高某传各出资220万元共同购买了零陵区污水处理厂的土地一块进行房地产开发。事后，经过协某，三方于2007年9月1日签订《协某书》（以下简称协某一）一份，约定“三人共同购买的土地交由被某一人进行开发，由被某付给原告及高某传固定回报，固定回报以本金220万元为基础，按月利率5％计算，即每月2.2万元，从2007年9月1日起，每年付一次，两年付清；原告及高某传的投资本金共440万元，被某于2009年8月31日付清，如不能付清，余款则按月利率5％计息，至付清为止。”协某一签订后，因被某未按时支付固定回报，2009年5月30日，原、被某及高某传签订了第二份《协某书》（以下简称协某二），约定：“1、伍某在2008年9月1日前应给唐某、高某传的回报，已支付唐某、高某传各30万元，尚欠唐某的110万元，由伍某在2009年6月10前支付完毕；高某传的110万元在2009年9月1日前支付完毕，但该款从2009年6月1日（起）按月利率2％支付利息；2、伍某在2009年9月1日前应给付唐某、高某传的第二笔款各110万元，应按时付清；3、唐某、高某传的开发本金各220万元，在伍某履行完毕第1、2条后，由伍某无偿使用一年，到2010年9月1日无条件归还；4、如伍某不能做到1、2、3条，则按原协某执行。”协某二签订后，被某分别于2009年5月31日、6月11日、9月1日分四笔付清了原告的固定回报，并由永州市南电锰业有限公司出具收据。但原告的开发本金220万元，因被某未在约定的时间即2010年9月1日给付，故原告诉至本院，请求判决被某支付开发本金220万元及其违约金（自2009年9月1日起至本判决生效时止）。

被某应给付高某传的固定回报，因未按时足额给付，为此，被某与高某传（高某代）于2009年12月31日签订了一份《协某书》（以下简称协某三），约定，“被某欠高某传固定回报190万元，由被某在一年内付清，该款自2010年1月1日起按月息2％计息，高某传原投入的本金220万元由被某在2010年8月31前付清，协某意见按原条款执行。”协某三签订后，2010年11月10日，案外人郑珊玖购买了被某位于零陵区X村X单元至三单元之间西边的3个门面，第三人愿意将该购房款抵扣固定回报20万元，同时，被某于2011年2月给付了固定回报的利息40万元（2010年1月1日至2010年12月31日），尚欠高某传固定回报170万元。另，2009年9月15日，被某给付高某传的儿子某文150万元，第三人提出作为已给付的开发本金，尚欠开发本金70万元。第三人依被某申请，由本院追加参加诉讼，并提出独立的诉讼请求，要求被某给付尚欠的固定回报170万元及其利息23.8万元（2011年1月1日起至2011年7月31日止，按月利率2%计算），开发本金70万元及开发本金分段计算的违约金共174.25万元（2009年9月1日至2010年9月15日按本金220万元，月利率5％计算共137.5万元，2010年9月15日至2011年7月31日，按本金70万元，月利率5％计算共36.75万元）。前述款项，被某如未在2011年7月31前付清，余款则继续按约定支付利息及违约金。

另查明，高某传已于2009年8月13日去世；原、被某与高某传之间签订的协某一、协某二及伍某与高某传签订的协某三中高某传的签名均是高某传的儿子某文代签。高某传的法定继承人高某、高某、高某共同向本院出具的声明均系本人签名。原、被某及高某传合作购买的土地现已登记在被某与他人共同成立的长盛置业有限公司名下。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，各方当事人都应按照合同约定履行自己的义务。原、被某及高某传之间签订的协某一、协某二以及被某与高某传（高某代）签订的协某三均是各方当事人真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，虽然三份协某均是高某传长子某文代签，但原、被某在签协某的当时未提出异议，说明各方当事人均是认可的；另，协某三虽是在高某传去世后签订的，但并未损害其他法定继承的人利益，而且第三人对此予以认可，故三份协某应属合法有效。上述协某签订后，原告及高某传已履行了协某约定的义务，将房地产开发经营权交给了被某，被某也应履行协某约定的给付固定回报及返还开发本金的义务。但被某并未完全履行协某约定的义务。根据协某二，被某如不能履行本协某的第1、2、3条，则按原协某（协某一）执行。依据协某一第三条：开发本金如不能付清，余款则按月利率5％计息，此条约定，应是双方对违约责任的约定，故被某应自2009年9月1日起支付原告及高某传违约金。

原告的固定回报，被某已经给付。开发本金220万元，被某未按时给付，故被某应给付原告开发本金220万元及其违约金，原告要求违约金的计算自2009年9月1日起至付本判决生效时止，本院予以支持。

高某传的固定回报，被某尚欠170万元，根据协某三，被某应自2010年1月1日起按2％计算利息，因被某已支付2010年1月1日至12月31日的利息，故第三人提出要求被某给付固定回报170万元及其利息（自2011年1月1日至付清时止），本院予以支持；高某传的开发本金220万元，被某亦未按时支付，至2010年9月15日止，尚欠70万元，故第三人要求给付开发本金70万元并分段计算违约金至付清时止的诉讼请求，本院亦予以支持。

被某提出原告唐某及第三人不具备诉讼主体资格。经查，协某一、二均是原告唐某以个人名义签订的，被某在支付固定回报时，由永州市南电锰业有限公司收取并出具收据，同时，原告亦认可被某支付的固定回报由永州市南电锰业有限公司收取的事实，故永州市南电锰业有限公司是代原告收取固定回报的。本案第三人是依被某的申请参加诉讼的，而且本院已依法通知高某传的所有法定继承人参加诉讼，但除第三人杨某乙外，高某、高某及高某共同出具了一份申明，表明他们不享有权利，也不承担义务，这是他们对自己权利的处分。第三人杨某乙在参加诉讼时，对被某提出了独立的诉讼请求，而被某并未对第三人提起反诉，同时，高某传之子某文另向本院出具的一份书面声明（2011年10月2日）表明，因本案无论原、被某现在或将来提出诉讼请求，要求第三人承担责任，并得到法院支持，其愿意承担一切责任。因此，第三人依法具备诉讼主体资格。故被某的这一辨称，本院不予支持。被某提出，高某、高某及高某共同出具的申明中的签名不是本人所签，并申请进行笔迹鉴定。该申明是高某向本院提交的，为减少当事人诉累，庭审后，经核实，三人均认可签名系本人所签的事实，故被某的这一辨称，本院不予支持。被某还提出，原告收取固定回报，应依法纳税，因双方对该税收承担约定不明，故开发本金才未给付。被某的这一辨称，本院认为不属于本案审理的范围，故不予支持。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国继承法》第十条，《最高某民法院关于适用若干问题的意见》第57条、58条之规定，判决如下：

一、由被某伍某在本判决生效后10日内给付原告唐某开发本金220万元及其违约金（自2009年9月1日起至本判决生效时止，按月利率5％计算）；

二、由被某伍某在本判决生效后10日内给付第三人杨某乙开发本金70万元及其违约金（自2010年9月15日起至付清时止，按月利率5％计算）；

三、由被某伍某在本判决生效后10日内给付第三人杨某乙开发本金220万元的违约金137.5万元（自2009年9月1日至2010年9月15日止）；

四、由被某伍某在本判决生效后10日内给付第三人杨某乙固定回报170万元及其利息（自2011年1月1日至付清止，按月利率2％计算）。

本案案件受理费76,804元，由被某伍某负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提出上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高某人民法院。

审判长刘久平

审判员唐某华

代理审判员李秋云

二○一一年十月二十日

代理书记员蒋湘

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。

法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协某、保密等义务。

第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。

第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。

约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高某造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国继承法》

第十条遗产按照下列顺序继承：

第一顺序：配偶、子某、父母。

第二顺序：兄弟姐妹、祖某、外祖某。

继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人不继承。没有第一顺序继承人继承的，由第二顺序继承人继承。

本法所说的子某，包括婚生子某、非婚生子某、养子某和有扶养关系的继子某。

本法所说的父母，包括生父母、养父母和有扶养关系的继父母。

本法所说的兄弟姐妹，包括同父母的兄弟姐妹、同父异母或者同母异父的兄弟姐妹、养兄弟姐妹、有扶养关系的继兄弟姐妹。

最高某民法院《关于适用若干问题的意见》

第57条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百一十九条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请无理的，裁定驳回；申请有理的，书面通知被某加的当事人参加诉讼。

第58条人民法院追加共同诉讼的当事人时，应通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。