上诉人(一审被告)：广西瑞坤市场开发投资有限公司。
委托代理人：杨某娟，广西万益律师事务所律师。
委托代理人：何宇，广西万益律师事务所律师。
被上诉人（一审原告）：广西勤业房地产有限公司。
委托代理人：陈干新，广西智森律师事务所律师。
上诉人广西瑞坤市场开发投资有限公司（以下简称瑞坤公司）因与被上诉人广西勤业房地产有限公司（以下简称勤业公司）房地产开发经营合同纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2010）青民二初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月20日受理后，依法组成合议庭，并根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条的规定，于2011年5月24日对本案有关当事人及诉讼参与人进行了调查询问，上诉人瑞坤公司委托代理人何宇、被上诉人勤业公司委托代理人陈干新到庭接受调查。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：2008年3月12日，勤业公司作为甲方、瑞坤公司作为乙方签订《合作经营协议书》，协议约定双方共同合作经营勤业公司租用的新城区X乡X组（以下简称琅东九组）农民三产用地17.14亩。协议书第十八条作了关于“本合同的签订需得到原甲方签订补充协议的丙方书面认可”的规定。上述协议书签订后，江苏省第一建筑安装有限公司南宁分公司（以下简称一建南宁分公司）于2008年12月28日以上述《合作经营协议书》约定在琅东九组三产用地上合作开发B栋综合楼，该琅东九组三产用地勤业公司与一建南宁分公司共同承租；上述《合作经营协议书》签订之前，未征得一建南宁分公司同意为由，函告勤业公司：一建南宁分公司不认可上述《合作经营协议书》。2010年7月19日，勤业公司诉至一审法院，要求解除与瑞坤公司签订的上述《合作经营协议书》。
另查明，2002年8月16日，琅东九组与勤业公司签订一份《土地使用权租赁合同》，约定琅东九组将坐落在南宁市民族大道延长线上北面金湖路东南面属于琅东九组的农民第三产业部分用地共17.47亩土地的土地使用权出租给勤业公司使用。2006年1月18日，在2002年8月16日签订的《土地使用权租赁合同》基础上，琅东九组作为甲方、勤业公司作为乙方、一建南宁分公司作为丙方，签订《土地使用权租赁合同补充协议二》。《土地使用权租赁合同补充协议二》约定：一、甲、乙（含丙）签订租赁期为20年，从2007年1月18日起至2027年1月18日止为租赁期满；二、甲方同意乙方与丙方合作（乙方与丙方合作合同另行签订）。2006年1月23日，勤业公司（甲方）与一建南宁分公司（乙方）就履行2006年1月18日《土地使用权租赁合同补充协议二》，签订了一份《合作协议书》。《合作协议书》第五条约定，合作项目管理的约定，由甲乙双方共同管理，对外签订合作合同、施工合同、劳务合同、租赁合同、人事聘用合同、财务管理、采购等均需双方签字确认后执行，否则无效。
一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。上述《合作经营协议书》已经合同双方当事人签字并加盖公章，应认定该合同依法成立。上述《合作经营协议书》第十八条关于“本合同的签订需得到原甲方签订补充协议的丙方书面认可”的约定，应认定为附生效条件的合同，该合同生效与否取决于合同是否得到丙方即一建南宁分公司的书面认可。而一建南宁分公司于2008年12月28日书面函告勤业公司不认可上述《合作经营协议书》。因此，双方所签订的上述《合作经营协议书》虽依法成立，但协议的生效条件未成就，上述《合作经营协议书》未生效。基于成立但未生效的合同，合同双方当事人均不受约束，且因一建南宁分公司不认可上述《合作经营协议书》，该协议生效条件已不可能成就，使得上述《合作经营协议书》无法继续履行。勤业公司要求解除与瑞坤公司签订的上述《合作经营协议书》，合理合法，应予以支持。至于勤业公司所称其收到瑞坤公司交来的租金20万元且愿意退回瑞坤公司的问题及双方基于《合作经营协议书》履行产生的权利义务，因勤业公司未作诉求，瑞坤公司亦未作反诉，故在本案中法院不予处理。若双方就该事项产生争议，可另案起诉。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条之规定，判决：解除勤业公司与瑞坤公司签订的《合作经营协议书》。案件受理费4300元，由勤业公司承担2150元，瑞坤公司承担2150元。
上诉人瑞坤公司不服一审判决，向本院上诉称：一、《合作经营协议书》的效力和履行无须取得一建南宁分公司的认可。因为一建南宁分公司为江苏省第一建筑安装公司(以下简称江苏一建)设在南宁的分支机构，并非独立法人，不能以自己的名义对外独立承担相应的权利义务，一建南宁分公司至今也未取得江苏一建关于投资本案所涉土地建设的相关授权和追认。一建南宁分公司并不具备签订合同和认可的权利能力，其行为属无权代理行为。一建南宁分公司在本案中无论是签订补充协议，还是主张对《合作经营协议书》的认可，都不具有法律效力，对合同的其他当事人当然也没有约束力。因此，上述《合作经营协议书》无论是否得到一建南宁分公司的认可，都不影响其效力和实际履行。一审以此认定合同不能履行并予以解除，没有事实依据。二、上述《合作经营协议书》已依法成立并生效。一审认定上述《合作经营协议书》是附生效条件合同，合同的生效与否取决于一建南宁分公司的书面认可是错误的。上述《合作经营协议书》第十八条只模糊地约定了“本合同的签订需得到原甲方签订补充协议的丙方书面认可”，但并没有明确约定如未得到丙方书面认可则《合作经营协议书》不生效。上述《合作经营协议书》则在第十九条明确作出了关于“本协议一式肆份，甲乙双方各执贰份，从签订之日起生效。未尽事宜另行商定”的约定。根据这一条款，上述《合作经营协议书》自2008年3月12日双方在协议上签字时起便已成立。依法成立的合同，自成立时生效。上述《合作经营协议书》自双方签订之日起，已依法成立并生效。三、一建南宁分公司与本案的审理结果有利害关系，应当将该公司作为本案当事人参加诉讼。一审遗漏了当事人即一建南宁分公司。综上，请求二审法院查明本案全部事实并支持上诉人的所有诉请，以维护上诉人的合法权益。
被上诉人勤业公司答辩称：一审判决正确，请求二审维持原判。
当事人争议的焦点是：1、上述《合作经营协议书》是否生效应否继续履行2、本案是否遗漏当事人即一建南宁分公司
双方当事人除陈述诉辩主张外，未提供新证据，且双方对一审查明的事实均无异议。据此，本院对一审查明的案件事实直接予以确认。
二审另查明，上述2008年3月12日《合作经营协议书》第六条规定，双方签订本协议生效之日，瑞坤公司向勤业公司缴纳人民币10万元，7天内，瑞坤公司向勤业公司缴纳人民币20万元……一个月内，瑞坤公司向勤业公司缴纳人民币58.68万元作为合同履约保证金，该保证金在2009年转为向琅东九组缴纳的当年租金。《合作经营协议书》第九条规定，勤业公司原已支付的地勘、策某、初步设计及施工图设计和审图的费用，以及工地临时设施、围墙所发生的费用，瑞坤公司同意在协议生效后45天内一次性补偿30万元给勤业公司。《合作经营协议书》第十条规定，瑞坤公司于2009年1月18日前，再支付50万元给勤业公司，作为一次性补偿勤业公司已发生的费用。《合作经营协议书》第十一条规定，瑞坤公司若不按时缴纳租金和上述条款已商定应支付的费用，每逾期一日则支付该期应交而未交金额的千分之五的罚金，若逾期超过三个月的，勤业公司有权解除合作协议，瑞坤公司经营区域内的一切建筑物均无条件归勤业公司所有。协议签订后，瑞坤公司支付给勤业公司20万元，之后再没有支付任何款项。
本院认为：《中华人民共和国合同法》第三十二条、第四十五条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。在本案中，根据查明的案件事实，上述《合作经营协议书》所涉的琅东九组的17.47亩农民第三产业用地，为勤业公司与一建南宁分公司共同承租，用于合作经营。显而易见，作为琅东九组的17.14亩农民第三产业用地的共同承租人及该承租土地经营项目的共同合作人，若勤业公司或一建南宁分公司中的任一方未取得对方同意，擅自对外吸纳第三人合作开发经营双方所承租的上述土地，另一方的合同权利必将受损。为此，勤业公司与一建南宁分公司在上述2006年1月23日《合作协议书》第五条明确约定，合作项目由勤业公司与一建南宁分公司共同管理，对外签订合作合同、施工合同、劳务合同、租赁合同、人事聘用合同、财务管理、采购等均需双方签字确认后执行，否则无效。对此事实，从上述《合作经营协议书》第十八条关于“本合同的签订需得到原甲方签订补充协议的丙方书面认可”的规定，可以认定瑞坤公司在与勤业公司签订上述《合作经营协议书》时是明知的。基于此，勤业公司与瑞坤公司在上述《合作经营协议书》第十八条中作出了“本合同的签订需得到原甲方签订补充协议的丙方书面认可”的表述，从查明的案件事实以及双方当事人在上述《合作经营协议书》第十八条中所作出的意思表示，足以认定上述《合作经营协议书》属于附生效条件的合同。一审认定上述《合作经营协议书》为附生效条件的合同，并基于该合同未得到一建南宁分公司书面认可的事实，认定上述《合作经营协议书》所附条件未成就，合同成立但不生效，是正确的。
勤业公司与瑞坤公司在上述《合作经营协议书》第十一条中明确约定，瑞坤公司若不按时缴纳租金和支付所商定的费用，逾期三个月的，勤业公司有权解除合作协议。而根据查明的案件事实，上述《合作经营协议书》订立后，瑞坤公司除向勤业公司支付20万元外，合同项下的义务即“合同签订一个月内，向勤业公司缴纳人民币58.68万元作为合同履约保证金及在本协议生效后45天内一次性补偿30万元、在2009年1月18日前，再支付50万元”等约定至今均未履行。因此，退一步说，即便如瑞坤公司所主张，上述《合作经营协议书》不是附条件生效的合同，应自签订之日起生效，瑞坤公司在本案中的行为亦已构成根本性违约。勤业公司有权依据上述《合作经营协议书》第十一条关于“瑞坤公司若不按时缴纳租金和上述条款已商定应支付的费用，若逾期超过三个月的，勤业公司有权解除合作协议”的规定，行使合同解除权。
关于本案是否遗漏诉讼主体问题。上述《合作经营协议书》未取得一建南宁分公司的认可，对一建南宁分公司没有法律约束力。本案是勤业公司行使合同解除权，请求解除上述《合作经营协议书》，案件处理结果与一建南宁分公司并无利害关系。瑞坤公司上诉要求追加一建南宁分公司为本案当事人，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，本院不予采纳。
综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第一百五十八条之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费4300元，由上诉人广西瑞坤市场开发投资有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长孙曹文
审判员汪秋红
代理审判员耿莉
二○一一年五月二十四日
书记员王志颖
