湖南省岳阳市中级人民法院
民事判决书
（2010）岳中民二终字第X号
上诉人（原审被告）黎某，男，X年X月X日出生，汉族，个体工商户，住（略）。
委托代理人陈鑫辉，湖南云梦律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）湖南巴陵建设有限公司，住所地：（略）。
法定代表人钟某，该公司董事长。
委托代理人王小青，岳阳市求真法律服务所法律工作者。
上诉人黎某因与被上诉人湖南巴陵建设有限公司纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2009）岳民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法由审判员李琛担任审判长，代理审判员王强、代理审判员陈值组成合议庭，于2010年1月28日公开开庭审理了本案。书记员周闻丽担任记录。上诉人黎某及其委托代理人陈鑫辉，被上诉人湖南巴陵建设有限公司的委托代理人王小青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审查明：2008年4月18日，湖南巴陵建设有限公司与湖南华雄陶瓷有限公司签订施工承包合同，聘任冯胜根为项目经理，承建湖南华雄陶瓷有限公司一栋四层办公楼。2008年4月24日，冯胜根与岳阳县X村主任朱雪松签订合伙承包协议。冯胜根和朱雪松向湖南巴陵建设有限公司交纳管理费，湖南巴陵建设有限公司对办公楼建设工程进行安全、质量方面的管理。2008年4月底，办公楼开工建设，5月11日，朱雪松租用私人老板黎某的塔吊，并书面约定：因甲方（黎某）设备和操作人员操作不当所造成的安全事故由甲方负责，因（朱雪松）违章指挥作业的原因引起的安全事故由乙方负责。7月12日，办公楼主体工程基本完成，湖南巴陵建设有限公司与黎某结清塔吊租赁费用。但结算后，湖南巴陵建设有限公司仍要求使用塔吊作业，黎某当日无法拆卸塔吊。2008年7月15日上午8点左右，黎某组织拆卸塔吊技术人员朱文强等人到工地拆卸塔吊。在拆卸过程中，黎某雇佣人员朱文强不听黎某的现场指挥、不按操作规程作业，提前拆除操作平台的全部标准节螺栓，导致塔吊失衡倒塌，作业人员朱文强、邓某某随塔吊坠落地面，不同程度受到伤害。事故发生后，朱文强被送往岳阳县人民医院抢救，经抢救无效死亡。2008年7月16日，因事态严重，影响极大，为平息此事，在该事故责任没有明确的情况下，经县X乡政府参与，岳阳县X组织湖南巴陵建设有限公司、黎某及死者家属协商调处，由湖南巴陵建设有限公司、湖南华雄陶瓷有限公司先行垫付死者损失x元。同日，死者家属书面委托湖南巴陵建设有限公司代其向有关单位及个人追偿该损失。其后，湖南巴陵建设有限公司收到黎某支付的事故赔偿款x元。2009年6月16日，湖南巴陵建设有限公司诉至法院，要求黎某支付已由其垫付的剩余事故赔偿款x元。
原审认为：事故发生时，湖南巴陵建设有限公司与黎某之间的租赁合同已经履行完毕，事故是因死者本人在拆卸塔吊过程中违章作业造成的。而死者是按照黎某的指示从事的劳务活动，黎某与死者之间系雇主与雇员的关系，依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。故该事故的赔偿责任应由黎某承担。该事故发生后，在责任没有明确的情况下，为平息事态，经多方调解协商，先由湖南巴陵建设有限公司垫付了死者赔偿款x元。现湖南巴陵建设有限公司以其无任何责任为由，要求死者的雇主黎某支付已由其垫付的剩余赔偿款x元的诉讼请求，符合法律的规定，应予支持。黎某辩称由于湖南巴陵建设有限公司得原因推迟拆卸而造成的事故责任，黎某不应承担责任的理由，于法无据，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条的规定，判决：由黎某支付湖南巴陵建设有限公司已垫付的事故赔偿款x元。此款限黎某于判决生效后七日内付清。案件受理费3300元，由黎某负担。
上诉人黎某不服该判决，上诉称：1、死者朱文强与黎某不存在雇佣关系，而是与湖南巴陵建设有限公司存在雇佣关系；2、调查报告认定，湖南巴陵建设有限公司的安全指挥员没有坚守现场，没有发现和制止作业人员的违规操作而致塔吊倒塌发生安全事故。3、湖南巴陵建设有限公司支付的赔偿款不是垫付，而是按自身认同并签署的处理协议进行的相应赔付。故请求撤销一审判决，判令黎某不向湖南巴陵建设有限公司支付事故赔偿款。
被上诉人湖南巴陵建设有限公司辩称：1、死者朱文强与黎某之间是雇佣关系，湖南巴陵建设有限公司与黎某之间是租赁合同关系；2、诉前政府职能部门的处理没有划定赔偿责任，协议中也只是约定由湖南巴陵建设有限公司先行垫付。请求维持原判，驳回黎某的上诉请求。
二审中，上诉人湖南巴陵建设有限公司提交了岳阳县安全生产监某管理局的岳县安监某字[2008]第X号行政处罚决定书（以下简称行政处罚决定书），拟证明死者朱文强系黎某雇佣。上诉人黎某对此证据的真实性、合法性没有异议，但认为不能证明死者朱文强系黎某雇佣。本院对此证据的真实性、合法性予以确认。上诉人黎某未提交新的证据。
本院二审在一审查明的事实基础上，还查明：朱文强、邓某某等人的工资均由黎某发放。由岳阳县安全生产监某管理局、监某、公安局、总工会、建设局、工业局及岳阳县X组成的湖南巴陵公司华雄项目部“7.15”事故调查组于2008年8月20日出具《事故调查报告》认定：事故发生的直接原因是朱文强违章作业而致塔吊失横，间接原因是现场安全监某不到位，湖南巴陵建设有限公司华雄项目部指令的现场安全指挥员冯胜根未坚守现场，没有发现和制止作业人员的违规行为，导致塔吊倒塌。事故为生产安全责任事故。湖南巴陵建设有限公司在未取得施工许可证的情况下，擅自施工，且对工地现场安全检查督促不到位，执行安全生产规章制度和安全操作规程不力，没有及时消除隐患，发生了完全可以避免的生产安全事故，是此次事故的责任单位。2008年10月6日，岳阳县安全生产监某管理局对湖南巴陵建设有限公司予以行政处罚x元。该行政处罚决定书认定：湖南巴陵建设有限公司未取得施工许可证擅自施工，塔吊现场指挥人员冯胜根安全检查督促不到位，未督促塔吊作业人员严格遵守安全操作规程，没有及时消除安全隐患，造成朱文强死亡的生产安全事故违法行为。
本案的二审争议焦点主要有：1、朱文强由谁雇佣；2、事故责任的认定及承担。
1、《设备租赁合同》约定：塔吊操作人员黎某提供2人，月工资由黎某负责发放。因而，塔吊操作人员的提供及其工资发放是合同约定的黎某应当履行的义务，《设备租赁合同》不单纯为设备租赁，实际上还包含有提供技术人员服务（包括塔吊的拆装等）的内容。至今并未有证据表明朱文强与湖南巴陵建设有限公司之间存在劳务关系，朱文强既不是湖南巴陵建设有限公司的职员，也不是湖南巴陵建设有限公司的临时聘用人员。朱文强是按照黎某的指示从事劳务活动的，是直接受雇于黎某。黎某称湖南巴陵建设有限公司直接将操作工的工资融入到租赁费中，实际上朱文强的工资是由湖南巴陵建设有限公司发放的说法，没有事实依据，本院不予支持。
2、关于事故责任的认定问题，根据《建设工程安全生产管理条例》第十七条第一款“在施工现场安装、拆卸施工起重机械和整体提升脚手架、模板等自升式架设设施，必须由具有相应资质的单位承担”和《塔式起重机拆装管理暂行规定》第二条“凡在施工现场从事塔式起重机拆装（包括塔式起重机顶升）作业的单位，必须取得《塔式起重机拆装许可证》。没有取得《许可证》的单位，不得从事塔式起重机的拆装业务”的规定，塔吊拆装作业作为危险作业，黎某不能以个人名义从事塔吊的拆装业务，必须以单位名义取得《许可证》后才能从事取得相应许可的情况下塔吊拆装业务，而湖南巴陵建设有限公司明知黎某没有从事拆装业务的许可证仍与其签订合同，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，湖南巴陵建设有限公司应当与雇主黎某对雇员朱文强的死亡承担连带赔偿责任。《事故调查报告》和《行政处罚决定书》认定：事故发生的直接原因是因为朱文强违章作业不服从指挥，间接原因是湖南巴陵建设有限公司指令的现场安全指挥员冯胜根未坚守现场，没有发现和制止作业人员的违章行为。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款“二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任”及第九条第一款“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任……”的规定，对于朱文强的死亡，作为雇主的黎某应负主要责任，湖南巴陵建设有限公司负有次要责任。受害人朱文强虽对事故发生负有重大过失，但湖南巴陵建设有限公司、黎某对此均未有主张。故，作为两责任人，黎某与湖南巴陵建设有限公司应在x元赔偿款的范围内按过失大小分担责任，黎某除了已支付的20万元外，还应当承担10万元的赔偿责任，故湖南巴陵建设有限公司已支付的15万元款项中有10万元系为黎某垫付，黎某应支付给湖南巴陵建设有限公司。余额x元则由湖南巴陵建设有限公司自行承担。原审认为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，而简单认定由雇主承担全部赔偿责任的法律适用错误，应予纠正。《关于朱文强同志务工遇难有关问题的处理协议》虽就一次性补偿x元的支付作出了约定，但并未明确各方当事人应当承担的法律责任，该约定不能视为湖南巴陵建设有限公司对责任的自认，即使为自认，亦不影响湖南巴陵建设有限公司在承担连带责任后对其他责任人的追偿。因而，上诉人黎某认为湖南巴陵建设有限公司所付x元为责任自认的上诉意见，本院不予支持。
综上，原审法院认定事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）项之规定，判决：
一、由上诉人黎某支付给被上诉人湖南巴陵建设有限公司已垫付的x元。此款限本判决送达之日起七日内付清。
如逾期未付，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
二、驳回被上诉人湖南巴陵建设有限公司其它诉讼请求。
本案一审案件受理费3300元，二审案件受理费3300元，由上诉人黎某承担4400元（已预交二审案件受理费3300元），湖南巴陵建设有限公司承担2200元（已预交一审案件受理费3300元）。
本判决为终审判决。
审判长李琛
代理审判员王强
代理审判员陈值
二○一○年四月十六日
书记员周闻丽
