原审原告：王某，男，48岁。

委托代理人：郭某某，男，47岁。

委托代理人：艾晓阳，开物律师集团（郑州）事务所律师。

原审被告：郑州华亚房地产开发有限公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：马某，该公司董事长。

委托代理人：刘某某，该公司职员。

王某与郑州华亚房地产开发有限公司（以下简称华亚公司）借款合同纠纷一案，郑州市中级人民法院于2008年3月10日作出（2008）郑民一初字第X号民事判决，已经发生法律效力。本院于2010年11月19日作出（2010）豫法民监字第X号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。王某委托代理人郭某某、艾晓阳，华亚公司委托代理人刘某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

2008年1月21日，原审原告王某起诉至郑州市中级人民法院称，2006年11月6日，王某与华亚公司签订两份商品房买卖合同，约定王某购买华亚公司开发的商品房两套，总价款1100万元。次日，双方又签订了一份《借款及房屋买卖协议》，该协议约定王某借给华亚公司1100万元，期限为6个月，从2006年11月8日到2007年5月7日，同时约定华亚公司将上述两套商品房出卖给王某，如华亚公司按时还款，双方的商品房买卖合同解除，如华亚公司未按时还款，双方按照商品房买卖合同约定履行相关义务。协议签订后，王某按时履行了付款义务，华亚公司并没有归还借款，王某多次通知华亚公司按照商品房买卖合同的约定履行交房义务，华亚公司未履行。请求判令华亚公司按照商品房买卖合同的约定向王某履行交房义务并为王某办理房产证；向王某支付逾期交房违约金x元（从2007年4月28日暂时计算到起诉之日）。华亚公司辩称，王某没有按照合同约定全部履行付款义务；2006年6月13日华亚公司已偿还王某部分借款；《借款及房屋买卖协议》是主合同，《商品房买卖合同》是附随合同，真实目的是借款。双方签订的商品房买卖合同约定房价偏低，已明显显失公平，要求继续履行借款协议。

郑州市中级人民法院一审查明，2006年11月6日，王某与华亚公司签订两份商品房买卖合同，合同编号分别为：（略）号和（略）号，约定王某购买华亚公司开发的商品房两套，总价款1100万元。其中合同编号为（略）号的合同约定：华亚公司将位于中原区X路X号一期裙房一层X号商业房3300平方米预售给王某，每平方米3000元，总金某990万元；付款方式及时间为合同备案后一次性付款990万；双方违约责任为，逾期付款或逾期交房30日内按日万分之一支付违约金，超过30日按日万分之二支付违约金；交房期限在2007年4月28日前等。合同编号为（略）号的合同约定：华亚公司将位于中原区X路X号一期裙房负一层东X号商业用房900平方米预售给王某，每平方米1222元，总金某110万元。合同约定的其他内容与（略）号合同内容相同。上述两份合同签订后，双方当事人到郑州市房管局办理了备案登记手续。在上述两份合同签订后的次日，双方当事人又签订了一份《借款及房屋买卖协议》，该协议约定：经双方协商，就借款及购房达成以下条款：一、华亚公司向王某借1100万元，期限为6个月，从2006年11月8日到2007年5月7日，借款用途为补充开发项目的流动资金；二、双方的房屋买卖条款详见在房管局备案的两份合同，该两份合同作为协议的附件；三、违约责任，如华亚公司按照协议约定的期限全部返还借款，王某和华亚公司解除房屋买卖合同；如华亚公司不能完全按照协议约定的期限全部返还借款，则借款视为购房款，王某可随时向房管局申请办理房屋产权证书，华亚公司必须配合王某把房屋产权证书办理完毕。上述协议签订后，王某于2006年11月8日向华亚公司按时履行了付款1100万元的义务，华亚公司收款后，给王某出具加盖其公司财务印章的1100万元收据。借款到期后，华亚公司没有履行还款义务，亦没有履行商品房买卖合同约定的交付房屋的义务。2007年6月13日，王某收到华亚公司现金55万元，王某给华亚公司出具的收条写到“今收到郑州华亚房地产开发有限公司交来（违约）现金某十五万元整（x）王某2007、6、13”。对上述55万元的性质，王某认为是逾期交房违约金，在写收条时已写上违约字样，华亚公司怕影响其入账才要求王某将违约两字划掉。华亚公司则认为，给王某的55万元是归还借款，并非逾期交房违约金。

郑州市中级人民法院一审认为，王某与华亚公司双方签订的《商品房买卖合同》和《借款及房屋买卖协议》，是双方当事人的真实意思表示，且符合法律规定，均为有效合同。双方当事人在协议中明确约定，如华亚公司不能完全按照协议约定的期限全部返还借款，则借款视为购房款，王某可随时向房管局申请办理房屋产权证书，华亚公司必须配合王某把房屋产权证书办理完毕。至今华亚公司并没有全部归还王某借款，华亚公司违约事实清楚，现王某请求按照协议约定履行已建成的房屋办证手续，予以支持。按照商品房买卖合同的约定，2007年4月28日华亚公司应向王某履行交房义务，至今没有交房，应向王某支付日万分之一违约金。华亚公司已给王某的55万元，因双方意思表示不一致，王某可将款退回华亚公司或另行处理。华亚公司辩称王某没有按照合同约定全部履行付款义务没有证据，不予支持；华亚公司认为双方当事人签订的商品房买卖合同规定房价偏低，显失公平，要求继续履行借款协议。因华亚公司没有在法定期限内行使撤销权，不予支持。郑州市中级人民法院于2008年3月10日作出（2008）郑民一初字第X号民事判决：华亚公司于判决生效后三十日内将（略）号合同项下和（略）号合同项下的两套房产，即位于郑州市X区X路X号一期裙房一层东X号3300平方米和负一层东X号900平方米商业用房交付给王某，并协助王某办理房产过户登记手续；华亚公司于判决生效后十日内向王某支付违约金（按1100万元日万分之一计算，自2007年4月29日起至交付房产并办理房产过户登记手续之日止）。案件受理费x元，由华亚公司承担（王某预交案件受理费x元不再退回，华亚公司付款时一并付给王某）。

本院再审过程中，华亚公司称，郑州市中级人民法院（2008）郑民一初字第X号民事判决认定事实错误，属错误判决。一、约定的1100万元应认定为借款，购房合同是为借款设定的一种非法抵押。王某实际支付借款950万元给华亚公司，《借款及房屋买卖协议》并未约定利息，不应支付利息。借款到期后，华亚公司于2007年6月13日偿还55万元借款。王某称该55万元系违约金，没有合同依据，因为无论按借款协议，还是购房合同，至2007年6月13日，均无法计算出55万元是违约金，该55万元印证了双方之间的借款关系，双方实际履行的是借款协议，购房合同的目的是非法抵押，不是真正购房，属于用合法形式掩盖非法目的情形，购房合同应无效。根据双方的约定，借款到期不还，借款视为购房款，用抵押的房屋直接冲抵借款，违背了《中华人民共和国担保法》第四十条禁止性法律规定，应为无效。二、原审判决内容严重错误，既不符合事实也严重违反了法律规定。华亚项目一期裙房至今仍是在建工程，水电安装、消防工程尚未建设，根本不具备交房条件，更不具备办理房产证的条件。原审判决交付房产并办理房产证，属于错误判决。王某辩称，华亚公司申请再审已经超过法定的期限；坚持原一审起诉书中所述事实理由及诉讼请求。

再审过程中，华亚公司提供二组证据作为新证据。第一组证据为7份转账凭证，金某均为100万元，时间为：2006年11月10日4笔，同年11月13日3笔，拟证明华亚公司先出具了1100万元的收据，王某后支付款项，且仅仅支付了950万元（华亚公司称另250万元未找到相关手续），要求王某提供证据证明其已经按约足额支付了1100万元。对该组证据，王某认为不是全部，不予质证。第二组证据为华亚公司与曹俊英签订的购买华亚广场一期裙房二层部分商业房的购房协议一份，该协议约定二层商业房单价为8200元。华亚公司拟证明与王某签订协议的同期，华亚广场商业房市场价为8000余元，与王某签订的华亚广场商业房买卖协议中约定的价格偏低，说明双方之间系借款关系，不是商品房买卖关系。王某对第二组证据无异议。

本院再审查明的事实与原一审查明的事实基本一致。另查明，2006年11月7日，华亚公司与王某签订《借款及房屋买卖协议》。次日，华亚公司向王某出具收到1100万元的收据一份。华亚公司认可王某陆续向华亚公司支付借款950万元。该950万元中有700万元系华亚公司先出具1100万元的收据后王某支付的款项。王某与华亚公司签订商业房买卖协议的同期，华亚广场一期裙房二层商业用房价格为8000元左右。2007年6月13日，王某收到华亚公司现金55万元，王某向华亚公司出具的收条写到“今收到郑州华亚房地产开发有限公司交来（违约）现金某十五万元整（x）王某2007、6、13”。应华亚公司的要求，王某将其中“违约”二字划掉。

另查明，郑州市X区X路X号即华亚广场项目，系华亚公司1996年开发建设的项目，该项目共涉及拆迁安置户32家，回迁安置面积x余平方米。华亚广场项目包括一期、二期工程，一期工程包括X号、X号、X号商住楼及一期裙房，二期工程包括X号楼及X号楼裙房，其中一期裙房地上两层至地下负一层约x平方米为商业用房，地下负二层为车库。因资金某题，到2004年仅建成X号楼和一期裙房框架。由于拆迁安置多年得不到解决，引起拆迁户多次上访，后经郑州市X区党委政府协调，华亚公司与河南盛润置业有限公司商谈合作，由河南盛润置业有限公司出资建设华亚广场部分工程。X号楼、X号楼框架建成后，双方合作出现问题，2006年9月3日，华亚公司与河南盛润置业有限公司签订协议（简称9.3协议），将二期工程转让给河南盛润置业有限公司，并经郑州市X区人民法院调解确认。之后，河南盛润置业有限公司按照9.3协议的约定，承担了其中13家拆迁户x余平方米拆迁房屋的货币安置义务4500余万元、向32家拆迁户支付2006年之前华亚公司欠付的过渡费5200余万元（华亚公司承担2006年前的过渡费2400余万元）等义务。按照9.3协议约定，华亚公司的其他债务与河南盛润置业有限公司无关。至此，华亚公司仅有一期裙房可用于拆迁安置。2006年11月份，华亚公司将一期裙房4200平方米对王某的借款提供担保，华亚公司另将一期裙房处分3595平方米，两项合计7795平方米（不包括地下负二层车库）。目前，华亚广场项目尚有17家拆迁户9600余平方米的拆迁房屋未回迁安置。华亚公司因华亚广场项目负债数千万元，包括建设单位工程欠款及房产抵押担保债务等。

本院再审认为，2006年11月7日，王某与华亚公司签订了《借款及房屋买卖协议》，约定了借款期限、金某、借款用途及支付方式，双方之间形成了借款法律关系。本案中存在一笔款项，两份不同性质的合同，虽然华亚公司出具的收款收据上备注为购房款，但借款协议是对房屋买卖协议的变更，且双方约定购房协议系借款协议的附件，王某特别授权委托代理人在庭审中也认可双方为保证借款的安全签订了商品房买卖协议，故借款是双方当事人的真实意思表示，王某支付的款项应认定为履行借款协议，双方签订的两份《商品房买卖合同》是为了保证借款的履行所作的担保。王某关于《商品房买卖合同》签订在前，买卖房屋系双方当事人的真实意思表示的理由不能成立。《借款及房屋买卖协议》第三条关于违约责任的约定系以买卖的商品房担保债务的履行，双方约定借款在履行期限届满王某未受清偿时，房屋所有权为王某所有，系对转移担保物所有权的预先约定。《中华人民共和国担保法》第四十条规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权为债权人所有，该条系“流质条款禁止”的规定。本案中，《借款及房屋买卖协议》第三条关于违约责任的约定属于《中华人民共和国担保法》第四十条规定的“流质条款”性质，应属无效。

关于华亚公司支付王某55万元款项的性质问题。首先，王某在出具该55万元收据时，应华亚公司要求，将“违约”二字划掉。其次，该收据本身不能证明该款系华亚公司支付违约金某性质。双方签订的借款协议中未约定逾期还款的违约责任。第三，根据商品房买卖协议关于违约责任的约定，扣除合同约定的半年借款期限，实际仅违约36天，亦无法计算出至2007年6月13日，华亚公司应支付的违约金某额为55万元。故王某主张该55万元系违约金某理由不足，不予支持，该55万元应视为华亚公司归还的借款。

综上所述，王某与华亚公司之间系借款关系，并非商品房买卖关系，双方签订的《借款及房屋买卖协议》约定的担保条款及《商品房买卖合同》因违反担保法相关规定而无效。王某要求华亚公司按照商品房买卖合同的约定向其履行交房义务并为其办理房产证、支付逾期交房违约金x元，其主张的法律关系与本院认定的不一致，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，法官应向王某作出释明，告知其可变更诉讼请求，否则将承担不利的法律后果。经本院多次多途径向王某转达释明意见，王某以其行为表示不予变更诉讼请求。本案经本院审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第二项以及《中华人民共和国担保法》第四十条之规定，判决如下：

一、撤销郑州市中级人民法院（2008）郑民一初字第X号民事判决；

二、驳回原审原告王某的诉讼请求。

一审案件受理费x元，由王某负担。

本判决为终审判决。

审判长梁红照

代理审判员张艾华

代理审判员张利平

二○一一年十月八日

书记员卫艳霞