原公诉机关西安市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）郭某，男，X年X月X日出生，汉族，初中文化，无业。2011年2月19日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，2月21日被刑事拘留，同年2月25日被依法逮捕。现羁押于西安市X区看守所。

辩护人陈某，陕西国衡律师事务所律师。

西安市X区人民法院审理西安市X区人民检察院指控原审被告人郭某犯盗窃罪一案，于2011年6月28日作出（2011）新刑初字第x号刑事判决。宣判后，被告人郭某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过审查案卷材料、讯问上诉人，听取辩护人辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2011年2月15日凌晨1时许，被告人郭某在万达广场X楼的铁锅盟火锅店内，趁同事下班无人之机，使用菜刀、钳子将该店吧台内保险柜撬开，盗走保险柜内人民币x余元后逃离现场。破案后，部分赃款追回并已发还被害单位，其余损失已由被告人郭某家属退赔。原审判决认定上述事实的证据有被害单位的报案材料和陈述；还有证人李某、耶某某等人的证言；再有公安机关提供的抓获经过、现场勘查笔录、扣押发还赃款手续、监控录像、司法鉴定书以及被告人郭某指认作案现场笔录、照片等证据证实；被告人郭某亦供认不讳。据此，原审法院认为，被告人郭某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，且数额特别巨大，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定的盗窃罪。西安市X区人民检察院指控被告人犯罪事实和罪名成立，依法应予惩处。唯被告人能自愿认罪，其家属主动退赔了部分赃款，故可对其酌情从轻处罚。根据被告人郭某的犯罪事实、性某、情节以及社会危害程度，并结合公诉机关的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院、司法部》第九条之规定，判决：被告人郭某犯盗窃罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。

上诉人郭某对原判认定其盗窃犯罪事实及证据无异议。上诉辩称其认罪态度好且主动退赔全部赃款，而原审法院量刑过重，请求二审法院从轻判处。辩护人的辩护意见是，被告人系偶然犯罪，犯罪时刚满18周岁控制能力差，认罪态度较好，其家属已已足额退赔被害人经济损失，建议在法定刑以下量刑。

经审理查明，原审法院认定上诉人郭某盗窃犯罪的犯罪事实、情节是正确、清楚的，并在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在一审开庭时当庭举证、质证，。上诉人郭某对原判认定的事实及证据无异议，且在本院二审审理期间，未能提出新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。

本院认为，上诉人郭某以非法占有为目的，秘密窃取单位他人财物且数额特别巨大，已构成盗窃罪，依法应予惩处。关于上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，《中华人民共和国刑法》第六十三条第二款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚”，最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案有所区别”。根据以上规定并结合司法实践，“刑法”第63条规定的“案件的特殊情况”主要包括：被告人的主观恶性某人身危险性某案件其他情节、被害人与某之间是否具有亲属关系以及被害人的责任等情况。本案上诉人郭某2011年2月8日使用假名到铁锅盟火锅店打工，五日后便盗窃该店现金x余元，至当月19日被抓获时，仅五天时间，上诉人就挥霍赃款达2万余元。说明上诉人主观恶性某大，且盗窃数额特别巨大，其行为不符合“刑法”第63条关于“案件的特殊情况”的规定；原判在量刑时考虑上诉人郭某犯罪时的年龄、认罪态度较好、其家属退赔并赔偿了被害人的全部经济损失等情节，已做从轻处罚并判处法定最低刑，现上诉人郭某无法定减轻处罚，又不具有报请减轻处罚的特殊情节，故其上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。兹依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长胡军润

代理审判员张鹏

代理审判员王龙

二Ｏ一一年九月二十日

书记员张宇