湖南省岳阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2010）岳中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省岳阳市X区人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘XX，男，X年X月X日出生于岳阳市，汉族，初中文化，无职业，被逮捕前暂住岳阳市X区；因涉嫌犯抢劫罪于2010年2月8日被岳阳市公安局岳阳楼分局刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于岳阳市看守所。

岳阳市X区人民法院审理岳阳市X区人民检察院指控原审被告人刘XX犯抢劫罪，于二0一0年五月二十六日作出（2010）楼刑一初字第X号刑事判决。原审被告人刘XX不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现己审理终结。

原审判决认定，2010年2月7日17时许，被告人刘XX到岳阳市X路螺丝港附近被害人谭XX经营的兰州拉面馆吃饭，饭后，被告人刘XX认为被害人谭XX未找其5元钱，便在店内吵闹，并扬言要带人砸店。为了避免事端，被害人谭XX便从腰间的腰包内拿出5元钱给被告人刘XX，被告人刘XX发现包内还有一叠百元面值（7000元）的钞票，便马上用左手扯住他放钱的腰包，右手从裤子口袋里面掏出自己购买的一把仿真手枪指着被害人谭XX的头部说：“把钱拿出来，快点，不然老子打死你”，并用持枪的右手手肘捶打被害人谭XX的右边太阳穴。店内员工马XX(被害人谭XX的表弟)见状从后面抓住被告人刘XX持枪的右手，并抱住被告人刘XX将其拖开，随后被害人谭XX上前与马XX一起将被告人刘XX制服并拨打“110”报警，随后移交给接警后赶来的公安人员。

经鉴定，被告人刘XX所持的仿真手枪系仿制塑料手枪，远距离无有效杀伤力。

上述事实原判列举了经庭审举证、质某、认证的下列证据予以证明：

1、被害人谭XX的陈述，证明2010年2月7日17时许，刘XX在他经营的拉面馆吃饭后，认为没有找其5元钱便在店内吵闹，他为避免事端从腰包内拿出5元钱给刘XX时，被告人刘XX便掏出一把仿真手枪对准他的头部，要他把钱交出来，店内员工马XX将被告人刘XX制服并同时向公安机关报警的事实；

2、证人马XX的证言，证明2010年2月7日17时许，被告人刘XX认为老板谭XX没找其5元钱，便在店内吵闹，谭XX从腰包内掏出5元钱给刘XX时，刘XX便拿出一把仿真手枪对准谭XX的头部，他立即冲上去抓住刘XX持枪的右手，抱住腰部将其拖离谭XX，然后与谭XX一起将被告人刘XX制服并报警的事实；

3、被告人刘XX的供述，证明2010年2月7日17时许，他在谭XX经营的拉面馆吃饭后，认为谭XX没有找其5元钱便在店内吵闹，谭XX从腰包内拿钱给他时，见包内有一叠人民币，便上前左手扯住该腰包，右手持仿真手枪对准谭XX的头部逼迫谭XX把钱拿出来，随即店内员工马XX将他制服并被抓获的事实。；

4、玩具手枪的物证照片、扣押物品清单，证明被告人刘XX所持有的仿真手枪被公安机关依法进行扣押。

5、岳阳市公安局刑事科学技术研究所鉴定文书，证明被告人刘XX所持的手枪为仿G.3式塑料手枪，内置弹簧为击发装置，套筒长x，管长92mm，弹匣为硬质某料，可填6mm钢珠弹9发，系仿制塑料手枪，远距离无有效杀伤力；

6、岳阳市公安局岳阳楼分局东茅岭派出所出具的抓获经过。证明2010年2月7日17时许，该所在接“110”指挥中心电话后即派民警在被害人谭XX经营的拉面馆内将被告人刘XX抓获的事实；

7、被告人刘XX的户籍情况说明，证实岳阳市公安局岳阳楼分局东茅岭派出所通过对被告人刘XX户籍的查询，因被告人刘XX的户口长期没有使用，现已无法查找到户籍资料情况。

原审判决认为，被告人刘XX以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段强行劫取被害人谭XX的财物，其行为已构成抢劫罪。根据《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定：刑法第二百六十三条规定的“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或向被害人显示持有佩带的枪支进行抢劫的行为。“枪支”的概念和范围适用我国枪支管理法的规定。我国《枪支管理法》第四十六条规定：本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支，而被告人刘XX所持有的枪支系仿制塑料手枪，弹匣为硬质某料，内置弹簧为击发装置，不属于我国枪支管理法规定的枪支，故认定被告人刘XX系普通抢劫罪。被告人刘XX在犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条之规定，以被告人刘XX犯抢劫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。

原审被告人刘XX不服，上诉提出自己没有实施抢劫，请求二审依法改判。

经审理查明，原审判决认定上诉人刘XX犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人刘XX以非法占有为目的，采取暴力、胁迫手段强行劫取被害人谭XX的财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人刘XX在犯罪过程中因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。上诉人刘XX提出自己没有实施抢劫行为的意见，经查，2010年2月7日17时许，上诉人刘XX在被害人谭XX经营的兰州拉面馆吃饭，饭后，上诉人刘XX见被害人谭XX的腰包内有钱，遂拿出随身携带的一把仿真手枪进行抢劫，该事实有被害人的陈述、证人证言及公安机关扣押的作案工具等证据予以证明，并与上诉人的供述相吻合。故上诉人刘XX提出没有实施抢劫的辩解与事实不符，本院不予采纳。原审判决认定上诉人刘XX犯抢劫罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张定中

审判员陈辉

代理审判员陈敏

二O一O年七月二十七日

书记员赵顺容