原公诉机关平江县人民检察院。

上诉人（原审被告人）汤某，又名汤X，男，19××年×月×日出生，汉族，湖南省××县人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯贩卖毒品罪，2008年4月24日经平江县人民检察院批准逮捕，2010年2月7日由平江县公安局执行。现羁押于平江县看守所。

平江县人民法院审理平江县人民检察院指控被告人汤某犯贩卖毒品罪一案，于二○一○年五月十一日作出（2010）湘平法刑初字第X号刑事判决。原审被告人汤某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查和讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2007年10月30日，经一名叫“秀妹子”的人介绍，被告人汤某与吸毒人员林明月约定以每克480元的价格将10克毒品海洛因卖给林明月。当晚9时许，被告人汤某在事先约好的城关镇X路农行储蓄所门前与林明月电话联系时，被平江县公安局抓获，当场从其身上搜出毒品海洛因8.7克。2007年10月31日，平江县公安局决定对被告人汤某强制戒毒六个月，2008年4月7日转由所外戒毒，2008年4月27日经平江县人民检察院批准逮捕后，于2010年2月3日被深圳市公安局抓获。

原审法院认为，被告人汤某以营利为目的，违反国家毒品管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，其犯罪情节严重。但其在犯罪过程中由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，且其被抓获后的强制戒毒期应折抵刑期。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四某七条第一、四某、第二十三条的规定，以被告人汤某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。

被告人汤某不服原审判决，向本院提起上诉的理由是，本案于2007年10月已被公安机关处理过，并交纳了罚金；上诉人所涉毒品海洛因纯度不高，要求对毒品含量进行检验；上诉人属于犯罪未遂。因此，请求上级法院对上诉人从轻处罚。

经审理查明，原判认定上诉人汤某犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且上诉人汤某对原判认定事实不持异议。故本院予以确认。

本院认为，上诉人汤某违反国家对毒品的管理法规，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人汤某称其犯罪已经被处理而不应再受到刑法处罚的上诉理由不能成立。《中华人民共和国刑法》第三百五十七条第二款规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算，故上诉人汤某要求对其所贩卖的毒品海洛因进行纯度检验于法无据，本院不予采信。本院二审认为，上诉人汤某以营利为目的，从上线处购得毒品后，在实施贩卖过程中被抓获的行为已经符合贩卖毒品既遂的构成要件，原判认定被告人汤某犯贩卖毒品未遂不当，鉴于上诉不加刑原则，本院对原判认定上诉人汤某犯罪未遂不作变更。原判根据被告人汤某的犯罪行为已受到过公安机关处罚和毒品尚未卖出之情节，已对其从轻处罚。其上诉要求二审再作从轻处理的意见本院不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长戴斌

审判员江浩凡

审判员熊国强

二○一○年七月六日

书记员喻蓓蓓