湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2011）州民一终字第X号
上诉人（原审被告）湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公某，地址：吉首市X路X号。
法定代表人陈某，该公某董事长。
委托代理人魏奇迹，湖南新世纪律师事务所律师。
委托代理人龙习东，湖南生元律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）谭某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
被上诉人（原审原告）邓某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。
二被上诉人的共同委托代理人田波，湖南四维律师事务所律师。
上诉人湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公某（以下简称鸿大公某）因与被上诉人谭某、邓某房地产经某开发合同纠纷一案，不服吉首市人民法院（2011）吉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公某开庭审理了本案。上诉人鸿大公某的法定代表人陈某及其委托代理人魏奇迹、龙习东，被上诉人邓某、谭某及其共同的委托代理人田波均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，2006年1月18日，被告鸿大房地产开发公某与凤凰县新华书店签订了《土地转让协议书》，约定被告取得凤凰县新华书店的土地使用权。被告当时的法定代表人陈某本按协议约定给凤凰县新华书店支付了土地款。原告谭某、邓某在分别给被告支付了土地款后，被告鸿大公某于2007年5月10日与自己公某职员谭某签订了《凤凰县慧宾文华娱乐城开发协议书》。该协议书约定：一、经某事会研究决定，同意由公某法人代表委托本公某的同志，担任凤凰县慧宾文化娱乐城工程建设开发项目负责人，全权负责运作该项目的开发、经某、人事安排以及与该项目开发有关的一切其他工作；二、该工程项目建设开发实行项目责任制，项目负责人自主承担项目开发的选项确认、风险、论证、融资、建设、经某；三、项目开发的全过程实行独立核算、自负盈亏；四、该项目开发建设所发生的一切税金、规某、债务、债权、工程安全、物业管理等全部由项目负责人负责，并承担其经某、民事、刑事法律责任；五、该项目开发建设所需的资金，由项目负责人自行筹措解决，且不得违法融资；……；十三、该协议书签订后，项目负责人应向公某上交管理费，上交标准按该项目总投资额（包括购置土地和建设）的2%，计14万元。……2007年10月20日，双方就该项目再次签订了协议书，内容基本相同。协议签订后，原告谭某和邓某合伙自筹资金，各占50%的股份，经某告授权，以被告鸿大公某的名义办理了各种相关手续，进行了该项目的开发建设，并于2008年12月建成了凤凰县慧宾文化娱乐城项目。同时，分数次给被告缴纳了管理费。2006年10月12日，被告的原法定代表人陈某本在陈某清写给被告鸿大公某的一份《请求解决合作开发凤凰县新华书店项目的报告》上，签署了“当时情况属实，请谭某、邓某协商研究解决”的意见并署名（经某告申请，该院委托西南政法大学司法鉴定中心对陈某本的署名进行了笔迹鉴定，确认与提供的陈某本签名样本是同一人书写）。但该份报告涉及的陈某清要求参与该项目合作或支付报酬的情况，被告却在项目进行过程中没有给两原告告知。陈某清于2008年向凤凰县人民法院起诉要求被告支付该项目33%的利润份额。经某凰县人民法院审理并经某西自治州中级人民法院终审判决，被告应给付陈某清180万元居间报酬。根据湘西自治州中级人民法院的生效判决，凤凰县人民法院进入了执行程序，以（2010）凤法执字第57-X号民事裁定书，查封了凤凰县慧宾文化娱乐城的门面13间，导致原告无法行使对该财产的所有权、使用权和收益权，造成了原告的损失。原告故向吉首市人民法院提起诉讼，一、请求依据《凤凰县慧宾文化娱乐城开发协议书》的约定确认凤凰慧宾文化娱乐城项目的所有权及收益权归原告所有；二、请求法院判令被告赔偿因其违约导致原告受损的180万元财产损失和其它全部损失。
原判认为，被告与原告签订的《凤凰县慧宾文化娱乐城建设项目开发协议书》，双方对其真实性和合法性均没有异议，该院予以确认。两原告作为凤凰县慧宾文化娱乐城建设项目的实际投资人，对投资修建的凤凰县慧宾文化娱乐城项目享有的所有权和收益权应受保护，凤凰县慧宾文化娱乐城项目的所有权和收益权应归原告所有。本案争议的焦点是，由于被告与陈某清居间合同纠纷一案，致使两原告无法对凤凰县慧文化娱乐城项目财产的全部所有权、使用权和收益权的行使，实际损害了原告的利益，因而造成的损失应由谁来承担。关于陈某清在该项目中所起的作用，被告的原法定代表人陈某本在陈某清的报告上签字认可，但被告就此事却没有证据证明已向原告进行告知。原告因此在该项目的实施过程中没有考虑该项成本支出，实际增加了原告的投入风险和支出，涉及到原告的财产权益，且数额巨大。被告单方面签字认可事实，却不进行告知，实际侵犯和损害了原告的财产权益，违反了双方所签订的协议约定。被告原法定代表人在陈某清的报告上签字认可陈某清在该项目中所起的作用，实质上是对原告财产权利的单方面处分，违反了合同约定，损害了原告的财产权益，由此产生的法律责任应由被告自行承担。被告主张只是收取了原告的14万元管理费，不能对原告的180万元损失承担责任的辩称亦不能成立。收取管理费和承担违约责任是两个不同的法律关系。承担违约责任并不是基于支付合同的对价，而是基于给对方造成的实际损失，损失有多少就要赔偿多少，这也是对违约方行为的惩罚。综上所述，原告与被告签订的《凤凰县慧宾文化娱乐城建设项目开发协议》合法有效。被告的违约行为导致原告不能按照协议的约定行使凤凰县慧宾文化娱乐城项目所有权、使用权和收益权，造成了原告的损失，应承担违约责任，即应依法给予原告赔偿。对于原告请求赔偿因此而造成的全部财产损失，没有证据证实，不予支持。原告可待实际损失发生后与被告协商解决。如协商不成，可另行起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国物权法》第六十五条第一款的规某，判决如下：一、凤凰县慧宾文化娱乐城项目的财产所有权及收益权归原告谭某、邓某所有；二、被告鸿大公某于本判决生效之日起三十日内，赔偿给原告谭某、邓某财产损失人民币180万元整。案件受理费人民币x元，财产保全费5000元，共计人民币x元，由被告鸿大公某承担。鉴于原告已提交，由被告在赔偿原告损失时支付给原告。
上诉人鸿大公某不服一审判决，上诉称：原判认定与客观事实相悖，其得出的由于上诉人违约导致被上诉人损失的结论不值一驳。原判主要存在以下错判：一、歪曲事实真相。原判认定的“被告单方面签字认可事实，却不进行告知”，这一认定本身就是失真的。在鸿大公某原法定代表人陈某本于2006年10月12日在陈某清于2006年9月18日写的《请求解决合作开发凤凰新华书店项目的报告》上分明写有，“当时情况属实，请谭某、邓某协商研究解决”。这表明鸿大公某已授权陈某清将报告内容告知被上诉人，并要求他们协商解决。陈某清夫妇多次找被上诉人交涉过，并将报告内容给被上诉人看过，多次表达自己的诉求。因此，被上诉人是应当知道或已经某道陈某清已向鸿大公某主张其居间报酬的事实的；二、错误划分责任主体。上诉人签字认可事实，从主观上说并无过错，况且无论陈某本签字与否，都不能否认陈某清为该项目前期已作的工作和贡献，应当支付陈某清的居间报酬，因此，原判不能认定是因陈某本签字行为造成了被上诉人的财产权益受到侵犯和损失，二者并无因果关系。其次，根据上诉人与被上诉人签订的《项目开发协议》中可以看出，凡因开发建设该项目所发生的债权债务及民事经某责任概由被上诉人承担。显然，责任主体是非常明确的；三、有意偏袒被上诉人，判决未能体现民事活动应当遵循诚实信用和公某原则。原判认为“由于上诉人的违约行为导致了被上诉人财产权益的损失，因此上诉人应予承担赔偿责任”。上诉人在本案中不存在违约，被上诉人也未因上诉人的所谓违约行为遭受财产损失，二者之间更无因果关系。从该项目工程造价鉴定结论来看，该项目开发建设非但未亏损，反而获得了巨大盈利，而被上诉人作为该项目开发建设的实际负责人和实际受益人，从盈利者和受益者的角度而言，给予前期运作做出巨大贡献的居间人适当的居间报酬是无可厚非的。但是，原判并未体现遵循诚实信用与公某原则，便作出了有意偏袒被上诉人的不公某判决。上诉人认为，本案是一起恶意诉讼，上诉人履行了自己的告知义务，而被上诉人在已有盈利未有亏损的前提下，将自己支付他人的居间报酬的民事责任推卸给上诉人，这是难以接受的。上诉人将保留反诉的权利。因此，请求二审法院撤销原审判决，依法改判上诉人不承担原审原告的180万元财产损失。
被上诉人邓某、谭某在庭审中口头答辩称：一、本案不涉及到居间合同的纠纷；二、本案的收益由公某所有，但是公某和项目经某有内部约定，对收益进行了重新分配，并不违反房地产的相关规某；三、没有证据证明上诉人尽了告知义务；四、早在2006年9月就存在了合同关系，因此存在违约是事实；五、被上诉人没有通知我们。
在二审庭审中，上诉人鸿大公某提交了1份新证据，即：2011年8月6日田中圣、魏奇迹律师对陈某清的调查笔录一份，拟证明上诉人已经某被上诉人尽了告知义务。
被上诉人谭某、邓某质证称：不属于二审的新证据，不予质证。
本院根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规某》对上诉人鸿大公某所举证据确认如下：被调查人陈某清虽未出庭作庭，也未附身份证复印件，但其证明的内容与州中院（2010）州民一终字第X号民事判决认定的“原告陈某清多次找到被告及项目经某谭某、邓某二人协商未果”的事实相一致，对该调查笔录的内容本院予以采信。
本院经某理另查明，陈某清要求参与该项目合作或支付报酬的情况，上诉人鸿大公某及陈某清已经某二被上诉人邓某、谭某进行了告知。其它案件事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，根据2007年5月10日谭某与鸿大公某签订的《凤凰县慧宾文化娱乐城建设项目开发协议书》第四条约定：“该项目开发建设所发生的一切税金、规某、债务、债权、工程安全、物业管理等全部由项目负责人负责，并承担其经某、民事、刑事法律责任。”同时，该协议书第二条也约定，项目负责人自主承担该项目的开发风险。湘西自治州中级人民法院作出的（2010）州民一终字第X号民事判决，判决鸿大公某向陈某清支付180万元的居间报酬，该180万元的居间报酬是法院的生效判决，这实际上也是开发过程中的成本和费用，也属于邓某、谭某在开发过程中的债务和风险，根据双方约定，该债务和风险应由邓某、谭某承担，上诉人鸿大公某并没有违反合同的约定。权利和义务是对等的，邓某、谭某享受收益的同时，也应该承担开发的成本和风险，更何况鸿大公某只收取邓某、谭某14万元的管理费，而该工程的利润被邓某、谭某享有。至于陈某本在陈某清的报告上签批的“当时情况属实，请谭某、邓某协商研究解决”，该签字也是原则性的，也只是要求协商解决，不具有强迫性。另外，原审判决认定上诉人鸿大公某就陈某清要求支付报酬问题未向二被上诉人邓某、谭某告知，这与州中院（2010）州民一终字第X号生效的民事判决认定的“原告陈某清多次找到被告及项目经某谭某、邓某二人协商未果”的事实相矛盾。综上所述，上诉人鸿大公某的上诉理由部分成立，对其上诉请求本院予以部分支持。原审判决认定事实不清，适用法律不当，应依法予以部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国物权法》第六十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项之规某，并经某院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、维持吉首市人民法院（2011）吉民初字第X号民事判决第一项，即“一、凤凰县慧宾文化娱乐城项目的财产所有权及收益权归原告谭某、邓某所有”；
二、撤销吉首市人民法院（2011）吉民初字第X号民事判决第二项，即“二、被告湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公某于本判决生效之日起三十日内，赔偿给原告谭某、邓某财产损失人民币180万元整”；
三、驳回被上诉人（原审原告）邓某、谭某的其它诉讼请求。
一、二审案件受理费x元，财产保全费5000元，共计x元，由上诉人湘西自治州鸿大房地产开发有限责任公某负担x元，被上诉人谭某、邓某共同负担x元。
本判决为终审判决。
审判长余霞
审判员杨某福
代理审判员陈某亮
二О一一年十月十四日
代理书记员张安成
附相关法律条文：
《中华人民共和国民法通则》
第四条民事活动应当遵循自愿、公某、等价有偿、诚实信用的原则。
《中华人民共和国合同法》
第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
……
《中华人民共和国物权法》
第六十五条私人合法的储蓄、投资及其收益受法律保护。
……
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经某审理，按照下列情形，分别处理：
……
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
……
