湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2010）州民一终字第X号
上诉人（原审原告）彭某丙，男，X年X月X日出生，土家族，农民，住（略），现租住在保靖县X镇X街坡。
委托代理人周某，女，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
上诉人（原审被告）保靖县第一建筑公司。住所地：保靖县X路X号。
法定代表人周某，该公司经理。
委托代理人杨某丁，男，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人朱荣耀，湖南民益律师事务所律师。
被上诉人（原审被告）向某戊，男，X年X月X日出生，土家族，保靖县第一建筑公司职员，住（略）。
被上诉人（原审被告）汪某，女，X年X月X日出生，汉族，住（略），系向某戊之妻。
被上诉人（原审被告）向某己，男，X年X月X日出生，土家族，住（略）。
被上诉人（原审被告）保靖县X乡人民政府，住所地：（略）。
法定代表人张某，该乡乡长。
上诉人彭某丙、保靖县第一建筑工程公司因与被上诉人向某戊、汪某、向某己、保靖县X乡人民政府雇员受害赔偿纠纷一案，不服湖南省保靖县人民法院（2010）保民重字第X号民事判决，向某院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案,现已审理终结。
原判查明，原告彭某丙系（略）人，1992年便携妻子下城租房居住，并从事与建筑行业相关的工作维持家庭生计。2003年，被告保靖县第一建筑工程公司把其承建的保靖县X乡政府综合楼工程的施工项目承包给该公司第12项目经理部的向某戊修建，向某戊便雇请彭某丙、彭某庚、彭某辛、龙某某等人施工。2004年4月19日工程完工的最后一天，向某戊妻子汪某便从保靖县城请向某己的盘式拖拉机到涂乍工地拖回剩余的建筑材料，车到工地后，彭某丙等人就把模板等材料装上车，并爬到拖拉机车厢货物上，乘拖拉机向某靖县城，彭某丙等人爬上车时，司机向某己未阻止，而汪某等二某便坐在驾驶室后排的座位上。当车行至涂乍村出寨地段时，彭某丙忘记一件衣服在工地而要求停车，向某己便停车等彭某丙，彭某丙返回后，被告向某己继续驾车行驶。当车行至长潭河边后，向某己便直接将车开上渡船，并与船工一起摆渡，（期间，彭某丙下车打水喝后又爬上车厢。）渡船到对岸（保靖县城方向）停渡，向某己前去驾驶拖拉机，车子下渡船时颠簸（地面与渡船形成一道坎），原告彭某丙在车厢货物上未抓结实，被摔下车，造成其左髌骨粉碎性骨折，彭某丙受伤后被向某己、汪某送到保靖县中医院住院治疗，住院期间，被告向某戊垫付医疗费1200元，向某己垫付医疗费800元。彭某丙住院治疗25天，共花去医疗费4423.6元（不含出院后的检查费50.5元）。彭某丙所受损伤经法医鉴定构成八级伤残。2006年12月11日，原告彭某丙在保靖县中医院进行二某手术，住院治疗14天，花去医疗费2796.4元（不含住院前的检查费26元）。
另查明，原告彭某丙有被赡养人彭某林（原告父亲，X年X月X日出生），被抚养人彭某、彭某（彭某，X年X月X日出生，彭某，X年X月X日出生，二某系彭某丙子女），彭某林有子女彭某丙、彭某翠、彭某秀、彭某权、彭某富。
原判认为，一、原告彭某丙与被告向某戊、汪某、保靖县第一建筑工程公司是否存在雇佣关系，是否应当承担民事责任。从事雇佣活动，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。本案中，被告汪某从城里去涂乍拖模板等材料，并未请搬运工同去。民工彭某庚、彭某辛、龙某某的证言均证实是汪某要民工把模板装上车，并且龙某某的证言证实汪某讲“今天收工了，没有开火（指吃饭），装成东西我们就搭车转去”，彭某庚证实，开工时民工去涂乍是向某戊安排车接，回来搭向某戊托东西的车，只是施工过程中，民工回家自己出车费，平时都这样。彭某辛证言证实他们经常给向某戊做工，通常回来都是搭他拖东西的车回来，上车不要人喊，也不会有人阻止。出事当天，民工把模板装上车已到下午五点钟左右，此时，当地没有客运车辆回保靖县城，所以民工按平常做工习惯搭乘给老板拖材料回去的车辆，并且汪某也是搭乘该车回城（坐在驾驶室后排），对民工上车也未阻止。据此，原告彭某丙与被告向某戊、汪某及保靖县第一建筑工程公司间的雇员关系并未解除，彭某丙的行为与雇佣行为间存在内在联系，是雇佣活动的自然延伸，应当认定为“从事雇佣活动”。由于保靖县X乡政府综合楼的承建者是保靖县第一建筑工程公司，而非向某戊个人，从而，雇佣法律关系中的雇主是保靖县第一建筑工程公司而非向某戊个人，被告向某戊请彭某丙等人从事施工活动是在履行职务，对外代表的是保靖县第一建筑工程公司，被告汪某请向某己开车拖模板是受向某戊委托，从事委托事务。故被告向某戊、汪某对彭某丙不承担民事责任，应由保靖县第一建筑工程公司承担。
二、原告彭某丙与被告向某己、保靖县X乡政府是否存在雇佣关系，是否应承担民事责任。原告彭某丙从被告向某己车上摔下受伤，这本是一起交通事故，然彭某丙一直以雇员受害赔偿来诉请，向某己与彭某丙间不存在雇佣关系，在雇员受伤赔偿案诉讼中，向某己不承担民事责任。原告彭某丙以雇员在从事雇员活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应与雇主承担连带赔偿责任。并且道路、桥某、隧某等人工建造的构建物因维护、管理瑕疵致人损害的，所有人或者管理人承担赔偿责任而要求保靖县X乡政府与雇主承担连带责任。原审法院认为，保靖县X乡政府综合楼工程发包方是保靖县X乡政府，接受发包的即承包方是保靖县第一建筑工程公司，一建公司具有建筑施工资质和安全生产条件，向某戊是一建公司项目经理，同样具有施工资质，保靖县X乡政府与彭某丙之间不是雇佣关系，不应承担民事责任。彭某丙受伤也不是人工建造的构建物因维护、管理瑕疵致人损害的，保靖县X乡政府也不应承担赔偿责任。
三、彭某丙总经济损失的赔偿项目及标准
1、原告彭某丙诉请第一项及要求赔偿医疗费、护某、误工费、住院期间伙食补助费及营养费共计x.1元；医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收据凭证，结合病历和诊断证明书确定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天（即2004年7月26日止），护某期限算至受害人恢复生活自理能力时止（即2004年6月15日止）。彭某丙长期租房居住在城镇并从事与建筑行业有关的工作，其误工工资应参照国有行业中建筑业平均收入计算。故彭某丙医疗费为4474.1元，护某27×57=1539元，误工费27×99=2673元，伙食补助费12×25=300元，共计8986.1元。
2、原告彭某丙诉请第二某即要求赔偿伤残补助金x元；彭某丙长期租房居住在城镇，其残疾赔偿金应根据伤残等级按上一年度城镇居民人均可支配收入计算20年，即应为7674.2×20×30%=x.2元。
3、原告彭某丙诉请第三项即要求赔偿被抚养人生活费x.6元，法医鉴定费200元；被抚养人是指受害人依法应承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被抚养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被抚养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民年生活消费支出额。被抚养人生活费根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出或农村居民人均年生活消费支出标准计算。被抚养人为未成年的，计算至18周某；被抚养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算至20年，但六十周某以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周某以上的按五年计算。故被抚养人彭某、彭某应有原告夫妇共同承担抚养义务，彭某林应由其子女五人共同赡养，原告之弟彭某富虽有残疾，但享受农村三类低保，彭某丙虽平常也给其适当生活费，但其并非是法定义务抚养人，故原告要求支付其弟的抚养费不能支持。被抚养人的生活费是彭某6082.62×4×30%÷2=3649.6元，彭某6082.62×12×30%÷2=x.7元，彭某林2139.15×15×30%÷5=1925.2元，共计x.5元，法医鉴定费200元。
4、原告彭某丙诉请第四项即要求赔偿二某手术医疗费、护某、误工费、住院期间伙食补助费及营养费共计x.4元；本院认为，原告受伤确需进行二某治疗，其在保靖县中医院住院进行二某手术治疗花去医疗费和检查费2822.4元，误工费27×44=1188元，护某27×44=1188元，伙食补助费14×12=168元，共计5366.4元。
5、原告彭某丙诉请第五项即要求赔偿精神损失费x.5元。本院认为，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定，精神损害抚慰金方式包括致人残疾的，为残疾赔偿金。原告已经诉请要求赔偿残疾赔偿金故此诉讼请求不予支持。
6、原告彭某丙诉请第一、四项中要求赔偿营养费共计4050元，因其诊断证明书、出院记录医嘱并未有需要加强必要的营养，故原告诉请要求赔偿营养费的请求不予支持。
上述各项原告彭某丙总经济损失为x.2元。
综上，原告彭某丙在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主保靖县第一建筑工程公司应承担赔偿责任。保靖县第一建筑工程公司承担赔偿责任后，可向某三人追偿。本案中，原告彭某丙自身安全意识淡薄，搭乘拖运建筑材料的拖拉机，人货混载，同时违反渡口有关车辆运行管理规定，当车辆未驶离渡船时又爬上车厢，上车后又未采取必要的安全防范措施，以致在车辆离开渡船时发生颠簸，被摔下车受伤，其本身存在重大过失，自己应承担一定的民事责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第四十三条、第一百三十一条、第一百三十四条第一款第（七）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二某、第十一条第一款、第十七条第一、二某、第二某条第一、二、三款、第二某一条第一、二、三款、第二某三条第一款、第二某五条第一款、第二某八条第一、二某之规定，判决如下：
一、原告彭某丙的医疗费、二某医疗费、护某、误工费、住院期间伙食补助费、伤残补助费、被抚养、赡养人生活费、鉴定费等经济损失共计x.2元，由被告保靖县第一建筑工程公司赔偿x.08元（按应赔偿90%计算），限于本判决生效后10日内履行完毕。剩余损失由原告彭某丙自己承担。
二、驳回原告彭某丙其他的诉讼请求。
本案案件受理费4500元，由被告保靖县第一建筑工程公司承担4050元，原告彭某丙承担450元。
彭某丙不服原审判决向某院提起上诉称：一、上诉人彭某丙在从事雇佣活动中遭受到的人身损害，一审法院对护某期限、住院时间、护某、伤残补助金、被抚养人抚养费、误工费等的计算不合理。二、一审判决不合理，显失公平。一审法院判决不支持上诉人彭某丙的精神损失费，向某己与上诉人之间虽然不存在雇佣关系，但是向某己、汪某不承担民事责任是显失公平的。三、一审判决保靖县X乡人民政府不承担赔偿责任适用法律不当，保靖县X乡人民政府作为受益人，对上诉人彭某丙应承担无过错赔偿责任。四、上诉人彭某丙搭乘拖拉机回家是受汪某指使，不存在重大过失，不应承担民事责任。综上所述，一审判决适用法律不当，部分判决错误、恳请二某法院予以改判。
保靖县第一建筑工程公司不服一审判决提起上诉称：一、原审法院认定的事实与客观事实不符。本案中发生在2004年4月19日，工程完工的最后一天且已经结算完毕，雇佣关系自然解除。原审认定保靖县第一建筑工程公司与彭某丙存在雇佣关系是错误的。二、原审判决责任划分显失公平，责任划分不公。原审法院认定彭某丙存在重大过失，却只承担10%的责任。三、适用法律不当，计算赔偿责任标准错误。上诉人彭某丙因交通事故受伤，在二某手术之前进行伤残鉴定不合法。误工工资不应参照国有行业建筑业平均收入计算。彭某丙的赔偿标准不应适用城镇居民可支配收入计算。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，恳请二某法院依法撤销原判，驳回彭某丙雇员受害之请求。
二某期间，各方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与原审判决所认定的事实一致。
本院认为，本案的争议焦点：一是上诉人彭某丙受伤时与上诉人保靖县第一建筑工程公司是否存在雇佣关系；二某向某戊、汪某、向某己、保靖县X乡人民政府是否承担责任。三是责任划分是否得当。关于上诉人彭某丙受伤时与上诉人保靖县第一建筑工程公司是否存在雇佣关系。“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。本案中，被告汪某从城里去涂乍拖模板等材料，是汪某要民工把模板装上车，民工按平常做工习惯完工后搭乘给老板拖材料回去的车辆，并且汪某也是搭乘该车一起回城。保靖县第一建筑工程公司认为因当天已完工，雇佣关系已解除，但是判断是不是存在雇佣关系不是传统的仅是在特定的工作场地或工作时间，应当通过“从事雇佣活动”精神实质来看，上班的路上是为工作作准备，下班本身也是为履行雇佣活动的后续工作，其表现形式与履行职务有内在联系的。对工作时间、工作场所应当做广义的理解，下班途中是工作时间和工作场所的自然延伸，况且本案彭某丙等人乘车的行为是根据平常完工后搭乘给老板拖材料回去的车辆的习惯及汪某的安排，同时搭乘车的民工对雇主拖回的材料负有上下车的义务，彭某丙的行为与履行雇佣活动有内在联系的，属于雇佣活动的自然延伸。因此，上诉人彭某丙受伤时与上诉人保靖县第一建筑工程公司存在雇佣关系。彭某丙在回去途中受伤，应由雇主保靖县第一建筑工程公司承担赔偿责任。
关于向某戊、汪某、向某己、保靖县X乡人民政府是否承担责任。由于保靖县X乡政府综合楼的承建者是保靖县第一建筑工程公司，向某戊只是项目经理，彭某丙的雇主是保靖县第一建筑工程公司，并非向某戊、汪某个人，对外承担责任是保靖县第一建筑工程公司，故被告向某戊、汪某对彭某丙不承担民事责任。原告彭某丙从被告向某己车上摔下受伤，虽然是交通事故，然彭某丙一直以雇员受害赔偿来诉请，向某己与彭某丙间不存在雇佣关系，在雇员受伤赔偿案诉讼中，向某己不承担民事责任。彭某丙要求保靖县X乡政府与雇主承担连带责任。保靖县X乡政府综合楼工程发包方是保靖县X乡政府，接受发包的即承包方是保靖县第一建筑工程公司，该公司具有建筑施工资质和安全生产条件，保靖县X乡政府没有选任过错，不应承担民事责任。
关于责任划分是否得当。彭某丙在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主保靖县第一建筑工程公司应承担赔偿责任。保靖县第一建筑工程公司承担赔偿责任后，可向某三人追偿。本案中，彭某丙自身未尽到安全义务，搭乘拖运建筑材料的拖拉机，人货混载，未采取必要的安全防范措施，以致被摔下车受伤，其本身存在过错，自己应承担一定的民事责任。一审认定彭某丙承担10%的责任，并无不妥。综上，上诉人彭某丙、保靖县第一建筑工程公司的上诉理由均不能成立，对其提出的上诉请求，本院均不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二某案件受理费4500元，由上诉人彭某丙承担2250元，由上诉人保靖县第一建筑工程公司承担2250元。
本判决为终审判决。
审判长余霞
审判员杨某福
代理审判员陈春亮
二0一一年三月二某五日
代理书记员王慧
附：适用法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条第二某人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；
