上诉人（原审原告）：普兰店市宏祥房地产开发有限公司。
被上诉人（原审被告）：大连世纪长兴建设集团有限公司。
普兰店市宏祥房地产开发有限公司（以下简称宏祥公司）与大连世纪长兴建设集团有限公司（以下简称世纪长兴公司）建设工程施某合同纠纷一案，辽宁省大连市中级人民法院于2011年3月25日作出(2010)大民二初字第X号民事裁定。宏祥公司对该裁定不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2011年8月11日公开开庭审理了本案。上诉人宏祥公司的委托代理人及被上诉人世纪长兴公司的委托代理人均到庭参加诉讼。
宏祥公司一审起诉称：2007年11月28日，宏祥公司、世纪长兴公司签订了建设工程施某合同，约定由世纪长兴公司承建宏祥公司开发的“宏祥盛世住宅工程”，施某范围2#至6#楼的土建、装某、给排水、采暖等工程，总建筑面积约15万平方米，合同造价约一亿两千万元。实际完成工程量按照2004年辽宁省定额，三级取费，材料执行普兰店市同期网刊价格。付款方式按已完工程量70%付款，以本项目的房屋抵顶工程款。因世纪长兴公司原因连续停工20天以上，世纪长兴公司自愿收取已完工程量决算值的50%作为全部应收工程款。
世纪长兴公司自2007年8月5日开始施某，其间多次停工，至2008年12月21日全面停工，再未施某。宏祥公司、世纪长兴公司于2009年10月3日签订解除合同协议。经结算，世纪长兴公司实际完成工程造价19,543,157.78元。因世纪长兴公司施某期间拖欠电费和混凝土材料款一直未付，导致宏祥公司无法继续施某，宏祥公司代其支付电费和混凝土款3,395,800元。因世纪长兴公司停工使监理公司拒绝履行原合同，而重新签订合同价格高于原合同价格49.7万元。另世纪长兴公司施某期间被罚款880,000元，也应自工程款中扣除。按照合同约定以应付款14,870,357.78元的50%计算应收工程款。宏祥公司实际应付7,435,178.89元，宏祥公司已预付工程款51,580,690.90元，超额支付44,145,512.01元。世纪长兴公司施某部分工程的施某记录以及合格证、检测报告一直未能交付宏祥公司，特诉至法院，请求判令世纪长兴公司提供施某工程桩检测报告，打桩的隐蔽记录和桩合格证；返还多付的工程款44,145,512.01元，并承担本案的诉讼费用。
世纪长兴公司一审辩称：1、世纪长兴公司不是本案的适格被告，不是返还工程款的义务主体。2007年11月26日签订建设工程施某合同虽然是宏祥公司、世纪长兴公司签订的，但工程实际施某人田xx与宏祥公司履行的，该合同已解除。在解除合同中约定双方的债权债务包括结算等事项由田xx承担。世纪长兴公司已退出原合同关系，新的债权债务人田xx取代了原债权债务人的关系，承继了新的债权债务。因此，宏祥公司应当起诉田xx，而不是本案世纪长兴公司。2、宏祥公司在起诉中所陈述的事实不属实。宏祥公司在诉状中称世纪长兴公司承建的工程是2-X号楼，而田xx实际投资施某的楼号为X号至X号楼。宏祥公司根本没有给付世纪长兴公司工程款，也没有抵顶过任何房屋给世纪长兴公司。为此，世纪长兴公司没有返还的义务。故请求法院依法驳回宏祥公司的起诉。
一审法院查明：2007年11月28日，宏祥公司、世纪长兴公司签订《建设工程施某合同》，主要内容是：世纪长兴公司承建宏祥公司位于普兰店市九七广场的宏祥盛世住宅X号至X号楼。工程承包范围：土建、装某、给排水、采暖、电气工程以及除了消防、电梯、空调工程以外的图纸设计中的所有工程项目。开工日期为2007年12月9日，竣工日期为2009年5月30日。合同总价暂估一亿两千万元，最终按实结算。执行2004年辽宁省建筑装某、安装某程预算消耗定额，取费标准按三类取费标准。人工、材料、机械设备价格执行普兰店建设工程造价网施某同期网刊价格，网刊没有的材料、设备按市场价格执行。支付工程款按已实际完成工程量的70%比例支付工程款（以房屋抵顶）。双方当事人在补充条款中约定：结算方式，工程款全部以本项目的房屋抵顶工程款，分割房屋楼号为3#、5#、6#号楼。基础全部完工后经验收合格开始分割，分割房屋按已完工程量的70%分割，每月根据完成的工程量分割，分割时另行签订割房协议。发包人向承包人以房抵顶工程款，在销售抵顶房屋时，按照双方约定的价格销售，由发包人开具收据，统一收款。收到款后，按约定价格超出部分的房屋销售税由承包人承担，扣除税费后，再根据约定比例拨付给承包人。双方另行签订房屋销售承包合同。由于承包人原因连续停工20天以上，承包人无条件撤离现场并自愿收取发包方对已完工程量决算值的50%作为全部应收工程款。
该施某合同签订后，世纪长兴公司即组织人员对宏祥公司开发的1至X号楼进行施某。在施某期间，即2008年2月25日，世纪长兴公司向宏祥公司出具《授权委托书》，主要内容是：世纪长兴公司现“授权下面签字的田xx为我公司的合法代理人，代理人全权代理普兰店市宏祥房地产开发有限公司的宏祥盛世1#至6#楼工程中的事宜，我公司均予承认。但在此工程所签订的合同、协议必须经过公司同意，否则视为无效。”2008年12月15日，世纪长兴公司向宏祥公司及监理公司出具停工报告，主要内容是：进入冬季，由于气候条件已不允许在无防护措施某进行施某等因素，申请停工60天。宏祥公司及监理公司均在停工报告上签字盖章表示同意世纪长兴公司停工。同年12月25日，宏祥公司与田xx达成会议纪要，主要内容是：一、田xx借用甲方（宏祥公司）转账支票必须元旦前归还甲方；二、2009年1月18日前款项到位400～500万元，到公司账户与甲方商定资金使用用途。如果到期款项不能到位，自动撤离现场，如撤离现场时，按合同规定对已完成的工程量，待工程竣工后，房屋销售全部完毕后，按50%工程量再予以结算。如工程量不足以抵偿甲方向田xx分割房屋和拨付工程款的额度，其差额部分，甲方向田xx追索债务……。上述计划有一个环节没能实现，田xx自动撤出。从2月18日开工开始，如再发生连续停工10天自动撤出，按上述承诺处理。以前田xx对外的所有债务均由田xx自行处理。三、2009年2月18日开工，根据气温情况可提前或延后，2009年12月末全部竣工交付使用。如拖延工期，按合同规定追究责任。2009年5月15日，田xx出具《宏祥盛世项目已完工程核算汇总表》载明：2#、3#楼总价6,152,699.15元，4#楼总价8,655,208.74元，5#、6#楼总价4,835,249.89元,总计19,643,157.78元。2009年10月13日，宏祥公司、世纪长兴公司签订《解除合同协议书》，主要内容是：甲（宏祥公司）、乙（世纪长兴公司）双方于2007年11月28日签订的建设工程施某合同，经双方协商一致，自本协议签订之日起，原合同解除，乙方同时将工地移交甲方接管。就原合同产生的工程结算等相关事宜，由甲方与该项目投资者田xx具体协商解决，乙方负责配合。本协议自双方签字之日生效。在该解除合同协议上宏祥公司、世纪长兴公司均签字盖章。
在诉讼中，宏祥公司提出已给付世纪长兴公司工程款55,691,344.20元,是以三种方式支付的。第一种是以95套房屋抵顶工程款，数额为29,743,044.20元；第二种是以现金的形式支付的，其金额为21,948,300元；第三种形式是以支票方式支付世纪长兴公司400万元。宏祥公司提供上述给付款项的证据是，世纪长兴公司为其开具的5000余万元的收款收条。经查明，世纪长兴公司施某的案涉工程系商品房，该房屋现并未竣工及交付使用。宏祥公司在未有商品房销售许可证和预售许可证的情况下，以其名义对外与购房人签订《购房诚意书》，出售了95套房屋。第二种现金方式支付的21,948,300元中包括大连宏祥投资咨询有限公司与宏祥公司签订的债权转让协议数额和田xx向宏祥公司借款的数额。其中债权转让协议系宏祥公司与案外人大连宏祥投资咨询有限公司签订的。内容为：“自2008年8月8日起至今，甲方（案外人大连宏祥投资咨询有限公司）受乙方（宏祥公司）委托，代乙方向大连世纪长兴建筑工程有限公司付工程款累计1776万元。甲方现将此款债权全部转让给乙方。”第三种支票支付方式，其中的三张支票数额为320万元，收款人系田xx，支票上载明用途为往来账、业务费，另一张数额为100万元，收款人为大连宏祥投资咨询有限公司，载明的用途为业务费。另查，世纪长兴公司确实向宏祥公司开具了5000余万元的收款收据。其抗辩理由是，由于田xx已施某的工程造价为5000余万元，所以按宏祥公司要求先开具收款收据，但并未收到此工程款。再查，世纪长兴公司原企业名称为大连世纪长兴建筑工程有限公司，2009年11月10日，经过工商行政部门核准企业名称变更为大连世纪长兴建设集团有限公司。
一审法院认为：案涉工程虽然是宏祥公司与世纪长兴公司于2007年11月28日签订了《建设工程施某合同》，世纪长兴公司又为宏祥公司开具了多份收款收据，但是，案涉工程的实际施某人系案外人田xx，田xx是2007年11月28日签订的《建设工程施某合同》的实际履行人。世纪长兴公司不是本案的适格被告，亦不是本案宏祥公司要求返还多支付工程款的义务主体。主要理由有三：首先，在实际施某中签订施某文件及工程决算的人系田xx。2008年12月25日，宏祥公司与案外人田xx达成会议纪要。田xx以个人名义承诺以解决工程款的数额和借用宏祥公司款项还款的期限。宏祥公司亦在纪要中明确，“如工程量不足以抵偿甲方（宏祥公司）向田xx分割房屋和拨付工程款的额度，其差额部分，甲方向田xx追索债务。”“工程全面安排计划，由田xx向甲方提出书面报告。”宏祥公司在诉讼中出具的双方工程决算书亦系田xx在2009年5月15日签字认可的《宏祥盛世项目已完工程核算汇总表》。其次，接收宏祥公司给付案涉工程的工程款人为田xx。在诉讼中，宏祥公司提供的给付工程款的支票和借条中均为田xx的签名认可。再次，在2009年10月13日，宏祥公司与世纪长兴公司签订的《解除合同协议书》中明确载明：“甲乙双方于2007年11月28日签订的《建设工程施某合同》经双方协商一致，自本协议签订之日起，原合同解除。就原合同产生的工程结算等相关事宜，由甲方（宏祥公司）与该项目投资者田xx具体协商解决，乙方负责配合。”该协议宏祥公司已认可案涉工程的实际施某人系案外人田xx；原合同产生的工程结算等事宜，由宏祥公司与田xx协商解决。世纪长兴公司已退出原合同关系，田xx取代了原合同的签订人世纪长兴公司，承继了新的债权债务。另外，在本案诉讼中，案外人田xx出庭作证，自认其系案涉工程的实际施某人和工程结算人。综上，世纪长兴公司不是本案适格被告，宏祥公司的起诉，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条规定的起诉条件，应驳回其起诉。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，裁定：驳回普兰店市宏祥房地产开发有限公司的起诉。一审案件受理费263,308元（宏祥公司已预付），予以退回。
宏祥公司的上诉理由和请求是：一、一审法院驳回宏祥公司的起诉不符合民诉法108条的规定。1、原告适格。2、有明确的被告。双方签订建筑工程施某合同，并已经部分履行。本案诉讼符合合同相对性的原则。3、宏祥公司提起的诉讼，明确要求对双方签订的合同进行结算，并提出具体给付金额。4、属于人民法院受案范围。建设工程施某合同纠纷符合人民法院受案范围。二、一审法院认为“在实际施某中签订施某文件及工程决算的人系田xx”，“接收工程款人为田xx”不应成为世纪长兴公司不是本案适格被告的理由。田xx的签字代表的均是世纪长兴公司，而不是代表其个人。三、解除合同协议不能免除世纪长兴公司承担合同履行过程中产生的债权债务的义务。解除合同协议不是债权债务的转让协议，双方并未约定由田xx承接应属于世纪长兴公司承担的债权债务，并且该协议是宏祥公司与世纪长兴公司签订，并未取得田xx的认可和同意。一审法院认定世纪长兴公司“已退出与原合同关系，田xx取代了原合同的签订人世纪长兴公司，承接了新的债权债务”，既没有事实依据，也没有法律依据。四、一审法院认为“田xx出庭作证，自认系实际施某人和工程结算人”，是错误的。田xx出庭作证过程中，对于在施某过程中代世纪长兴公司收取工程款事宜，并为宏祥公司出具收款收据的事实全部予以否认。但一审法院对于田xx代收款项一节事实已经认定，因此田xx的证言是虚假的，不足以采信，且没有其他证据相佐证。五、如果按一审裁定，世纪长兴公司不是适格主体，田xx承接了新的债权、债务，那么一审法院已查明，宏祥公司向世纪长兴公司支付了现金、支票累计25,948,300.00元，双方还签订了95套房屋的以房抵工程款协议，价值29,743,044.20元，并查明世纪长兴公司确实向宏祥公司开具了5000余万元的收款收据，那么这些款项和房屋抵款协议，世纪长兴公司就应当全部返还给宏祥公司，由宏祥公司与田xx另行结算。综上，请求撤销一审裁定，发回一审法院重新审理。
被上诉人世纪长兴公司辩称：世纪长兴公司不是本案的适格被告，更不是本案的返还工程款的义务主体，宏祥公司根本就没有给付过世纪长兴公司任何工程款，也不存在返还问题。涉案《建设工程施某合同》虽然名义上是本案双方签订的，但实际施某人是田xx，是由田xx与宏祥公司履行的该合同。且该份合同在世纪长兴公司事先征求了田xx的意见后于2009年10月13日解除。该《解除合同协议书》的约定，说明世纪长兴公司退出了原来的合同关系，田xx取代了原合同的签订人，承继了新的债权债务关系。因此，宏祥公司的前三个上诉理由是不能成立的。二、针对宏祥公司的第四项上诉理由，世纪长兴公司认为，一审中宏祥公司曾出示过多份证据，这些证据都明确记载田xx是实际施某人，是实际结算人。因此，宏祥公司的第四点上诉理由是不能成立的。三、针对宏祥公司提出的第五项上诉理由，世纪长兴公司认为，宏祥公司是在没有事实认定及法律依据的情况下断章取义，一审法院的整个裁定书自始至终没有体现庭审查明的第五项事实。综上，一审认定事实清楚，证据充分，程序合法，恳请二审法院驳回上诉，维持原裁定。
本院认为，本案中宏祥公司向一审法院起诉世纪长兴公司，请求法院判令其提供施某工程桩检测报告，打桩的隐蔽记录和桩合格证，返还多付的工程款44,145,512.01元，并承担本案的诉讼费用；为此，宏祥公司陈述了双方签订《建设工程施某合同》、施某、付款及解除合同等事实和理由。应该指出，宏祥公司的起诉完全符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定的各项起诉条件，一审法院应予受理。另因世纪长兴公司主张涉案工程的实际施某人为田xx，并主张田xx是实际结算人，故田xx应否参加本案诉讼，需要考虑。至于世纪长兴公司在本案中是否负有向宏祥公司返还其（主张）多支付的工程款的义务问题，则属于本案实体审理范畴。世纪长兴公司是独立的企业法人单位，可以作为民事诉讼主体，在此情况下，一审法院以世纪长兴公司不是本案适格被告为由，驳回宏祥公司的起诉，缺乏事实根据和法律依据，本院应予纠正。
综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第187条的规定，裁定如下：
一、撤销辽宁省大连市中级人民法院(2010)大民二初字第X号民事裁定；
二、指令辽宁省大连市中级人民法院对本案进行审理。
审判长杨某英
审判员黄立君
审判员王某
二O一一年八月二十四日
书记员王某鑫
