上诉人（原审某告）湖南省＃＃建设有限公司，住所地湖南省＃＃办事处＃＃路X号。

法定代表人喻＃＃房地产开发有限公司，公司董事长。

被上诉人（原审某告）长沙市＃＃房地产有限公司，住所地长沙市X区＃＃路＃＃号＃＃栋＃＃楼＃＃房。

法定代表人梁＃＃，该公司总经理。

上诉人湖南省＃＃建设有限公司（以下简称＃＃公司）因与被上诉人长沙市＃＃房地产开发有限公司（以下简称＃＃房地产开发有限公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市X区人民法院于2010年12月10日作出的（2010）天民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审某了本案，本案现已审某终结。

原审某院经审某查明：2008年8月1日，＃＃房地产开发有限公司（甲方）与＃＃公司（乙方）签订了一份《长沙市＃＃房地产开发有限公司＃＃项目供电配套建设合同》，合同约定：甲方委托乙方进行长沙市X区X路X路交汇处的“＃＃”二期住宅小区的供电配套建设（安装）。工程范围和内容包括：1、乙方负责配合甲方与长沙市电力局办理“＃＃”二期住宅小区（按照公专结合方式实施）相关电力手续；2、工程范围为外部配套1OKV供电线路、配电间（变压器）的所有供电配套设施及安装工程（含高低压出线柜出线部分至户表箱及IC卡电表）。不含小区红线范围内征地、拆某、配电房（变压器）建筑土建工程（设备基础）及电缆沟、管（预埋管道）土建、电缆桥架工程及相关工程材料。附：甲方提供规划部门批准的外部缆线电力红线走廊。3、乙方负责代办合同约定范围的全部用电手续。国家、行业规定的申请用电的相关费用（高可靠性供电费），由乙方直接交付电力部门。4、乙方负责该项目的配电系统规划设计及供电配套工程的施工图设计及审某工作。5、不负责基建电源建设；不负责路灯、消防和亮化系统建设。工程造价按照项目的建筑面积为计费面积，取费标准为78元／平方米（含税），总造价约（略）元，建筑面积以长沙市规划局最终批准的该项目《建设工程规划许可证》的数据为准。工程款结算和期限的约定为：项目启动日期及付款方式，分四次付款，合同签订后，甲方三天内支付x元预付款；供用电意向协议签字后三天内支付x元；设备材料进入施工现场，甲方三天内支付x元。开工日期为甲方第一次约定付款金额到位日为本工程的开工日期，付款到位日起三个月内完成。顺延期限应由双方及时协商、签订协议。同时约定违约责任为：1、由于乙方责任未按合同规定的日期竣工（以竣工验收合格日期计算）每逾期一天，应偿付给甲方按本期供电配套建设工程延期工程部分总额万分之一的逾期违约金；2、甲方不得借故拖欠应付款项，如延期不付，按银行的短期贷款利率偿付给对方逾期付款违约金，并承担由此造成的延误工期责任。2008年8月6日，＃＃房地产开发有限公司依约向＃＃公司支付了工程款x元。＃＃公司收取＃＃房地产开发有限公司的工程款后，一直没有履行合同义务，至2008年9月18日，＃＃公司向＃＃房地产开发有限公司发出工程联系函，提出双电源暂时无法解决，小区周围没有电力管网，以致图纸一直无法定案等，要求将合同工期适当后延。＃＃房地产开发有限公司在该联系函上没有签署意见。至合同约定的竣工期限2008年11月5日，＃＃公司仍未能履行合同约定的义务。2009年3月19日，＃＃房地产开发有限公司就该项目同一工程范围和内容与湖南＃＃实业集团股份有限公司（以下简称＃＃实业公司）签订了《长沙市＃＃房地产开发有限公司（＃＃二期）供电配套建设合同》，约定的工程造价为（略）元，付款方式按照建设进度分期支付，合同签订后7天内支付x元作为项目启动和外部线路建设启动资金，施工图纸审某合格后，工程设备和材料招标前，支付（略）元，在工程送电前付清工程余款x元。＃＃房地产开发有限公司与＃＃实业公司的合同已经实际履行完毕，工程款项也全部结清。此后，＃＃房地产开发有限公司多次要求＃＃公司退还＃＃房地产开发有限公司工程款，2009年3月26日，＃＃公司向＃＃房地产开发有限公司发出“承诺”称：“经与甲方协商，同意将外线高低压部分承包给＃＃集团施工，作出如下承诺，1、2008年8月1日签署的合同承包范围，除＃＃承包部分之外的所有部分，均由其公司完成，2、＃＃集团的承包范围其公司积极协调处理，如＃＃违约，只要在其公司承包合同范围之内的内容，其公司负相关责任”。同日，＃＃公司以往来款形式向＃＃房地产开发有限公司付款x元，2009年11月10日向＃＃房地产开发有限公司付款x元。此后，＃＃公司以＃＃实业公司的合同系由其实际完成，两合同的差价x元应归其所得为由，拒绝退还＃＃房地产开发有限公司工程款，＃＃房地产开发有限公司遂诉至原审某院，请求判令：1、＃＃公司退还＃＃房地产开发有限公司工程款x元；2、＃＃公司支付＃＃房地产开发有限公司违约金x元；3、＃＃公司承担本案全部诉讼费用。

原审某院认为：＃＃房地产开发有限公司与＃＃公司签订的《长沙市＃＃房地产开发有限公司＃＃项目供电配套建设合同》是双方真实意思的表示，合同合法有效。＃＃房地产开发有限公司已按照该合同约定履行了义务。＃＃公司虽然提出其已实际履行合同的抗辩意见，但没有证据证明其依照合同约定履行了合同义务，至合同约定的竣工日，＃＃公司仍没有履行合同约定的义务，致使合同无法履行，＃＃房地产开发有限公司不能达到合同约定的目的，在双方合同到期后另行与＃＃实业公司签订合同，将该项工程交由＃＃实业公司施工，现已完成了此项工程。＃＃房地产开发有限公司与＃＃公司双方的合同已因实际解除而终止履行。＃＃公司辩称“工程延期是＃＃房地产开发有限公司的原因造成的，＃＃房地产开发有限公司没有提供合同的附件即“规划部门批准的外部缆线电力红线走廊”，“＃＃房地产开发有限公司与＃＃实业公司签订合同是由＃＃公司促成，在＃＃公司不知情的情况下低价签订了合同，由此影响了后续工程的施工”等意见，因＃＃房地产开发有限公司最终是以与＃＃实业公司的合同完成了该工程项目，＃＃公司也确认该事实，即使如＃＃公司所述是＃＃公司以＃＃实业公司名义完成工程，也以＃＃房地产开发有限公司与＃＃实业公司之间的合同结清了（略）元的工程款项，＃＃公司收取＃＃房地产开发有限公司的x元工程款没有事实和法律依据。故＃＃公司应当退还其所收的工程预付款x元，现＃＃公司已支付x元，余款x元应予退还。对于＃＃房地产开发有限公司要求＃＃公司支付违约金x元的诉讼请求，因双方合同约定的违约责任仅约定了延期竣工和逾期给付工程款的违约金的计算标准，＃＃公司没有实际履行合同义务可参照预期付款违约金的计算标准计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、由湖南省＃＃建设有限公司在判决书生效后10日内退还长沙市＃＃房地产有限公司工程预付款x元；二、由湖南省＃＃建设有限公司在判决书生效后10日内给付长沙市＃＃房地产有限公司违约金（按x元的银行短期贷款利率计算，自2009年11月11日起，至实际退还工程之日止）。本案案件受理费7280元，诉讼保全费2520元，共计9800元，由湖南省＃＃建设有限公司承担。

上诉人＃＃公司不服原审某决，向本院提出上诉称：一、原审某决认定事实不清，对证据的确认自相矛盾。上诉人履行了＃＃项目的进窗报建、现场查勘、施工图的设计、审某、供用电协议的签订等义务；二、原审某决适用法律错误。请求二审某院在查明事实的基础上撤销原审某决，依法改判。

＃＃房地产开发有限公司答辩称：原审某决认定事实正确，采用证据恰当，请求二审某院驳回上诉，维持原判。

二审某理期间，＃＃公司向本院提交五份证据：证据1、＃＃房地产开发有限公司于2009年元月四日向长沙市电业局出具的《承诺书》；用于证明承诺书中涉及的手续是上诉人办理，被上诉人之前不具备供电施工条件；证据2、长沙市电业局于2009年1月12日出具的《供电方案通知书》；证据3、2008年8月9日＃＃房地产开发有限公司出具的《法人委托证明书》；证据4、2009年4月15日＃＃房地产开发有限公司出具的《法人授权委托书》，以上证据用以证明＃＃所有用电手续都是由上诉人办理的，被上诉人与＃＃实业公司签订合同后，用电手续仍然由上诉人办理；证据5、长沙＃＃管道工程技术有限公司于2011年3月5日出具的证明，用以证明上诉人一直在履行合同。

被上诉人＃＃房地产开发有限公司对＃＃公司提交的证据发表如下质证意见：对上述证据认为均不属于“新证据”。对证据1、2的关联性有异议，供电通知书是对＃＃房地产开发有限公司出具的，与＃＃公司无关；证据3、4只能也不能证明章申林是＃＃公司的职工；对证据5的真实性有异议。

本院对＃＃公司提交的证据不予认定，其理由如下：1、上诉人提交的证据均不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中第四十一条界定的“新证据”的范畴；2、上述证据与＃＃公司证明目的缺乏关联性。

本院二审某理查明事实与原审某院审某查明事实一致。

本院认为：＃＃房地产开发有限公司与＃＃公司签订的《长沙市＃＃房地产开发有限公司＃＃项目供电配套建设合同》真实合法有效，＃＃房地产开发有限公司在签订合同后按约履行了合同义务，而直至合同约定的竣工日，＃＃公司仍未履行合同义务，该公司上诉称其履行了＃＃项目的进窗报建、现场查勘、施工图的设计、审某、供用电协议的签订等义务，但其提交的证据不足以证明其主张，对其上诉理由本院不予采信。本案所涉工程实际由＃＃实业公司完成，＃＃房地产开发有限公司也与＃＃实业公司之间结清了（略）元工程款项，故＃＃公司收取＃＃房地产开发有限公司x元工程款缺乏事实和法律依据，故原审某决＃＃公司退还＃＃房地产开发有限公司余款x元并无不当。

综上所述，上诉人＃＃房地产开发有限公司提出的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原审某院认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审某理费7280元，由上诉人湖南省＃＃建设有限公司承担