湖南省长沙市中级人民法院
民事判决书
上诉人（原审被告）xx公某
法定代表人阎某，经理。
被上诉人（原审原告）卿某。
上诉人xx公某因与被上诉人卿某建设工程施工合同纠纷一案，不服雨花区人民法院（2009）雨民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院查明：2007年1月1日，xx公某所属xx项目部(甲方)与卿某(乙方)签订《城市风景1#、2#、3#栋外墙面砖单项工程承包合同》(以下简称承包合同)，约定：承包形式：包工、包工具；承包范围，1#、2#、3#栋所有外墙贴面和水泥砂浆抹面，所有线条、空某、悬挑板等的贴砖与线条水泥压光、屋面工程；承包内容：外墙部分，钢丝网铺挂、水泥砂浆打底、防水涂膜、面砖镶贴、勾缝、清洗，屋面工程部分，陶粒砼找坡、水泥砂浆找平、保温隔垫层、无纺布、细石砼刚性层、地面砖铺贴；承包价格：大面贴砖(包基层施工)37.。3，水泥砂浆抹面(面层为外墙涂膜部分)2。3，线条贴砖(包括阳台座子)、竖线子贴砖(基层施工)2。3，线条水泥砂浆压光1。3，屋面工程3。3；所有外墙面积均按实际展开面积计算；质量：所承包的分项工程必须保证优良；工期：计划为2007年1月1日开工，2007年4月5日全面竣工；付款方式：乙方垫付资金进场，按已完工程形象进度支付工程款，外墙打底完，支付总工程量的30％，墙面砖镶贴完毕后15天内，经甲方验收合格支付乙方总工程量的80％，工程竣工验收后三个月内甲方付清乙方工程款。
承包合同履行中，应业主单位的要求，卿某完成的承包内容工序上作了适当调整。2007年9月27日，xx公某施工的城市风景1-3#栋工程竣工验收合格。2007年9月10日，xx公某所属xx项目部现场施工员签署了《卿某株洲城市风景1-3#栋外墙工程量结算单》，2007年9月30日，xx公某所属xx项目部负责人在上述《工程量结算单》上签署了“已核属实，按合同单价计算”的意见。后卿某、xx公某因结算纠纷，卿某于2008年12月12日向法院提起诉讼。
一审诉讼期间，经xx公某申请，一审法院委托湖南省房协司法鉴定中心于2009年9月15日作出湘房协司鉴字（2009）第X号《鉴定报告》，鉴定对象：“株洲市城市风景1#、2#、3#楼栋外墙装饰施工工序”，鉴定结论为：合计扣减卿某未作工序人工费x元。
原审另查明，1、依据xx公某现场施工员签署的卿某株洲城市风景1-3#栋外墙工程量结算单》以及《承包合同》约定的单价，计算出的合同价款为（略）.69元；2、卿某、xx公某确认，卿某完成的合同外计时工工程款为x元；3、卿某、xx公某确认，xx公某已经支付卿某合计x元。’
原审认为，xx公某所属xx项目部虽不具有民事主体资格，但其与卿某签订的承包合同已经实际履行，表明xx公某对其xx项目部签订的承包合同已予追认。双方签订的承包合同，其内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。
xx公某所属xx项目部现场施工员以及项目部负责人签名的《卿某株洲城市风景1-3#栋外墙工程量结算单》，只是卿某、xx公某结算工程价款的依据。承包合同履行中，承包施工的工序作了适当调整，表明承包合同的内容作了相应变更，工程价款的结算亦应作相应变更。湘房协司鉴字[2009]第X号《鉴定报告》，鉴定主体适格，鉴定程序合法，卿某、xx公某又未提出反驳证据对鉴定结论予以反驳，对鉴定结论依法予以采信。依据《承包合同》单价、《卿某株洲城市风景1-3#栋外墙工程量结算单》以及《鉴定报告》，xx公某应支付给卿某的工程余款为x.69元，即：依合同结算价款（略）.69元，加上合同外工程价款x元，减去工序变动减少工程量的价款x元，减去xx公某已支付的x元。卿某、xx公某因工程结算发生纠纷，双方未完成有效结算，直至司法鉴定作出鉴定结论后才最终完成有效结算。卿某诉请xx公某支付工程款利息的诉讼请求，不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百六十九条之规定，判决：一、xx公某于本判决生效后7日内给付卿某工程余款x.69元；二、驳回卿某的其他诉讼请求。如不按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7279元，由卿某负担1279元，xx公某负担6000元；鉴定费x元，由卿某负担5000元，xx公某负担x元。
上诉人xx公某，向本院提出上诉，请求二审改判，其主要理由如下：原审判决认定事实不清，证据不足。1、被上诉人未做部分的工程款应当扣减。依据承包合同，被上诉人有以下工程未做：部分外墙砖未做防水涂膜；屋面工程没有贴面砖；外墙水泥砂浆抹面未做防水涂膜、钢丝网；入户花园砂浆抹面未做钢丝网、防水涂膜等。上述合计应扣减被上诉人工程款x.76元，在原审法院判决的基础上，实际应付给被上诉人的款项为x.93元。2、被上诉人提供的《结算单》不能作为最终结算的依据，只能作为参考。《结算单》中的工程量是依照图纸将应产生的工作内容全部计算在内，而不是实际完成的工程量，应当按实计算。另项目负责人在《结算单》上签署的字不属实，结算单上缺少了预算员审核表和商务经理审核这两个中间环节。且项目经理最终审核的签字受到质疑。结算单不能作为依据。
被上诉人卿某书面答辩称：1、上诉人称答辩人未作部分的工程款有29万余元，没有事实依据。一审进行了鉴定，未作工程款为x元。因此，上诉人认为扣除29万元没有事实依据。2、由上诉人所属xx项目部现场施工员李剑波以及项目部负责人柳格先签字确认的工程量结算单，完全可以作为双方结算工程价款的依据。3、上诉人对原鉴定报告提出异议，但没有提出反驳证据，也没有申请重新鉴定，因此，该鉴定应予采纳。
二审中，上诉人xx公某于2010年5月6日向本院申请重新鉴定。本院认为原审鉴定存在程序瑕疵，同意重新鉴定。2010年7月20日，本院委托湖南大学司法鉴定中心对上诉人申请的部分外墙砖未做防水涂膜；屋面工程没有贴面砖；外墙水泥砂浆抹面未做防水涂膜、钢丝网；入户花园砂浆抹面未做钢丝网、防水涂膜等进行鉴定。结论为：1、城市风景1#、2#、3#栋（下称三栋房屋）房屋屋面没有贴面砖。2、三栋房屋入户花园有一面墙上配有钢丝网，…其他三面墙均有门窗，没有配钢丝网。…入户花园处水泥砂浆没有防水涂膜，但有腻子灰。3、三栋房屋外墙瓷砖内仅一楼配有钢丝网，未发现防水涂膜。4、飘窗板和空某未挂钢丝网，也未见防水涂膜。5、屋顶构架墙面粉刷层内配有钢丝网，未见防水涂膜。6、炮台墙面粉刷层内配有钢丝网，炮台梁以上均配有钢丝网，梁以下x范围内布有钢丝网，未见防水涂膜。7、女儿墙墙面粉刷层内配有钢丝网，未见防水涂膜。8、三栋房屋飘窗板和空某板顶有888涂料粉刷。之后，本院又委托湖南大唐天华工程项目管理有限公某进行未作部分的工程计价进行鉴定，湖南大唐天华工程项目管理有限公某（2011）湘天华鉴字第X号《造价鉴定报告》结论为：未作项目人工费金额为x.68元。
本院组织双方对鉴定报告进行质证，被上诉人卿某质证认为，1、鉴定机构的鉴定人员不符合法律规定，应当两人都有资质，而该鉴定机构只有一人有资质；2、关于外墙面砖钢丝网铺挂部分，不属于贵院委托范围，在一、二审鉴定中xx公某没有申请对此进行鉴定，应不予认定；3、关于外墙面砖的防水涂膜部分，亦超出了法院委托的范围。4、关于外墙水泥砂浆抹面的防水涂膜部分，不是我方承包范围。应不予认定。
湖南大唐天华工程项目管理有限公某对造价鉴定的质证意见（异议书）进行了答复：1、外墙面砖钢丝网铺挂部分是根据湖大《司法鉴定意见书》进行的人工费鉴定，此项人工费是否应扣除，请法院裁定；2、关于外墙面砖的防水涂膜部分人工费未超出法院委托鉴定的范围；3、关于外墙水泥砂浆抹面的防水涂膜部分，双方承包协议第二条水泥砂浆抹面中，外墙涂膜是否指防水涂膜概念模糊，但《承包协议》第二条承包内容的外墙部分包括有防水涂膜。
本院经审查，虽然二审委托鉴定对鉴定范围的表述与原审申请有字面上的不同，但并没有超出原审申请的范围。外墙面砖钢丝网铺挂部分在原审申请的第三条中即有体现，对被上诉人的质证意见，本院不予采纳。
二审中，卿某亦提出因双方认可的屋面工程贴面砖项目的变更，对增加的3#冷拉丝钢筋的制作与绑扎和水泥砂浆压光及细石混凝土三道工序与原地面砖铺贴的工程量价差作补充鉴定。因其作为原告，在一审中没有提出鉴定，应承担举证不能的后果。但经与上诉人核实，上诉人认可增加的工序，并同意按x元的人工工资计算，本院对此予以认可。
参考鉴定结论，因工序变动减少工程量的价款数额应为（略）.68元（x.68元-x元=x.68元）。结合一审认定的数额计算，xx公某应支付给卿某的工程余款为x.01元，即：依合同结算价款（略）.69元，加上合同外工程价款x元，减去工序变动减少工程量的价款x.68元，减去xx公某已支付的x元。
本院查明的其余事实与原审一致。
本院认为，本案争议的焦点是因工序变动减少工程量的价款数额。对该部分人工费，原审经鉴定为x元。因一审鉴定程序存在问题，本院二审采纳了上诉人重新鉴定的申请。本院委托湖南大唐天华工程项目管理有限公某作出的（2011）湘天华鉴字第X号《造价鉴定报告》可以作为认定人工费的参考依据。鉴于上诉人认可增加的工序，并同意按x元的人工工资计算，该部分的人工费应予剔除。
综上，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款三项之规定，判决如下：
一、维持雨花区法院（2009）雨民初字第X号民事判决第二项；
二、变更雨花区法院（2009）雨民初字第X号民事判决第一项为：xx公某于本判决生效后7日内给付卿某工程余款x.01元；
三、驳回xx公某其他上诉请求。如果xx公某未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审诉讼费7279元，鉴定费x元；二审受理费7279元，鉴定费x元，合计x元，由xx公某负担x元，由卿某负担x元。
本判决为终审判决。
审判长瞿武贵
审判员杨某
审判员刘英
二○一一年四月十八日
书记员谷玲
附判决引用法律条文原文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百五十三条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；
（二）原判决适用法律错误的，依法改判；
（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。
