上诉人（一审被告）湖南省中南建设装饰总公司，住所地：湖南省长沙市X路X号。

法定代表人粱某，该公司董事长。

委托代理人黄超禹，湖南百信律师事务所律师，代理权限：特别授权，即代为承某、放某、变更诉讼请求，提出上诉，反诉，调解等。

被上诉人（一审原告）何某，××，××××年××月××日出生，××，××省××市人，住（略），身份证号码：××××××××××××××。

委托代理人谭忠良，株洲市中良法律服务所法律工作者。代理权限：特别授权，即代为承某、放某、变更诉讼请求，提出上诉，反诉，调解等。

原审第三人株洲市大帝房地产开发有限公司，住所地：湖南省株洲市X区金帝大厦X楼。

法定代表人付某乙，该公司董事长。

原审第三人株洲市金帝物业管理有限公司，住所地：株洲市X区金帝大厦X楼。

法定代表人付某丙，该公司董事长。

以上两第三人的共同委托代理人杨某丁，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省株洲市人，系金帝公司员工，住湖南省株洲市X区X栋X号，身份证号码：（略）。代理权限：一般代理。

上诉人湖南省中南建设装饰总公司（以下简称中南公司）装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省株洲市X区人民法院（2010）芦法民一初字第X号民事判决，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了公开开庭审理，上诉人中南公司的委托代理人黄超禹，被上诉人何某的委托代理人谭忠良，原审第三人株洲市大帝房地产开发有限公司（以下简称大帝房产）和原审第三人株洲市金帝物业管理有限公司（以下简称金帝物业）的共同委托代理人杨某丁到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原审查明：2006年6月5日，中南公司与金帝物业签订《株洲市金帝广场装饰工程承某合同》，金帝公司将金帝广场内外装修工程承某给中南公司施工。同年6月6日，何某（乙方）与中南公司金帝广场项目部（甲方）签订《金帝广场装修工程劳务分包合同》，中南公司将金帝广场第一标段的工程承某给何某施工，合同的主要内容是：本工程采用包工包料，包工期等总价大包干的承某式，一标段的价款为400万元（含税），此包干总价含电气、甲供材料费，除因甲方原因进行设计和变更修改引起的工程量变化比照本合同第四条第二款计价办法调整工程造价外，其他任何某化均不得调整工程包干总价。税金由甲方按税务部门有关规定代扣5.413％（甲供材料除外），并由甲方统一到税务部门开票。本工程工期从签订合同之日起至2006年8月25日竣工，工期为80天。工程保质期为2年，时间为自竣工验收合格之日起，保修金为工程总造价的3％，保修金第一年返付1.5％，第二年返付1.5％。所有工程全部完工并验收合格后支付某工程总造价80％，余款在决算经甲方有关部门审定后付某工程总造价的97％。工程竣工后，按包干总价加设计变更和设计修改造价办理工程结算，甲方自接到上述资料后在二个月内审核完毕，双方认可结算后，结清尾款。甲供材料款凭乙方领料单从工程进度款中扣回等内容。合同签订后，何某组织人员进场施工。2006年8月，该工程施工完毕并交付某用，施工过程中，中南公司支付某部分工程款项，但工程完工后，中南公司未按约定支付某工程款，双方产生纠纷。2008年7月21日，何某向株洲市仲裁委员会申请仲裁，中南公司提出管辖异议后，何某撤回仲裁申请。2008年10月9日，何某与中南公司的代表、第三人大帝房产的代表协商决定对工程造价重某决算。2009年1月21日，第三人大帝房产与何某达成《株洲装饰工程一标结算审计说明》，审定一标段的工程总价为522万元（含设计变更、增加部分），但中南公司未签字认可。2010年1月20日，何某向该院提起诉讼，要求中南公司支付某程款，在庭审过程中，中南公司认为何某提供的《株洲装饰工程一标结算审计说明》系何某与第三人大帝房产签订的，而中南公司并未与大帝房产签订合同，且未签字认可，因此认为该审计说明与本案无关联性。2010年3月31日，何某向该院申请对金帝装修工程的一标段的工程价款进行鉴定（支付某定费x元），该院依法准予并委托湖南建业司法鉴定所对该工程的价款进行鉴定，2010年11月29日，该所出具《关于金帝广场装饰工程第一标段工程造价的征求意见稿》，该院依法向各当事人送达。2011年3月31日，该所出具湘建司鉴所（2011）会鉴字第X号司法鉴定报告，认为金帝广场装饰工程第一标段合同总价包干部分为400万，装饰签证部分（略）.88元，电气签证部分为x.51元，合计（略）.39元。该鉴定结论送达后，该院继续开庭审理，在庭审过程中中南公司表示认可该工程总造价为522万元，但何某不同意，要求中南公司按鉴定结论支付某程款。另查明，何某自认已收到中南公司支付某工程款（略）元，领取材料款x元，应支付某电费x元，协调费6000元，愿意按5.413％的标准由中南公司代扣税款（材料款除外）。本案在审理过程中，根据何某的申请，该院采取先予执行措施，已支付10万元工程款给何某。一审认为，本案系装饰装修合同纠纷。本案争执的焦点是，一、原被告签订的劳务分包合同是否有效。二、金帝广场装饰工程一标段的工程总价款是多少，中南公司是否拖欠工程款。该院认为，何某与中南公司签订的《金帝广场装修广场劳务分包合同》虽系双方当事人的真实意思表示，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“承某人未取得建设施工企业资质或者超越资质等级的施工合同无效”之规定，由于何某未取得施工资质，因此，中南公司认为双方签订的施工合同系无效合同的主张，予以支持，但根据该解释的第二条“建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承某人请求参照合同支付某程价款的，应予支持”之规定，本案所涉工程已验收合格并交付某用，因此，何某要求中南公司按合同约定支付某程款的诉讼请求，予以支持；何某在庭审中撤回要求中南公司退回税款的诉讼请求，属于何某对民事权利的处分，予以支持；中南公司认为由湖南建业司法鉴定所出具的《关于金帝广场装饰工程第一标段工程造价的司法鉴定报告》不能作为本案定案的依据，但未提供充足的证据予以反驳，对此项主张，不予支持；中南公司认为已支付某程款498万元（含材料款），但未提供证据证实自己的主张，对此项主张，不予支持；中南公司认为第三人未足额支付某程款，待中南公司与第三人结算且第三人支付某程款后再支付某本案何某，一审认为，中南公司与第三人属另一种法律关系，且何某未向第三人主张权利，因此，对中南公司的此项主张，不予支持；中南公司认为应以建设方、承某、施工方都认可的结算说明中的522万元的总结算工程款确定本案的工程款，但该院认为，何某起诉时以其与第三人大帝房产达成的结算说明中的工程总价款向中南公司主张权利，但中南公司以第三人大帝房产不是合同的相对方，否认结算说明的关联性后，何某才向该院申请鉴定，且何某与中南公司签订的合同明确约定工程款由原被告双方决算，因此，对中南公司的此项主张，不予支持；中南公司认为自己未申请司法鉴定，不应承某鉴定费，该院认为，本案进入司法鉴定程序，是由于中南公司不认可情况说明的关联性才引起的，因此，对中南公司的此项主张，不予支持；综上，该院依法核定金帝广场装修工程第一标段工程总价款为（略）.39元，扣除中南公司已支付某（略）元，和何某应承某的材料款x元，水电费x元，协调费6000元，税款x.4元〔（（略）.39元－x元）x5.413％〕及已领取的先予执行款x元，中南公司实际仍需支付某某工程款x元。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：一、由被告湖南省中南解释装饰总公司在本判决生效后十日内向原告何某支付某程款x元。如逾期未支付某判决所确定的金钱给付某务则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定加倍支付某延履行期间的债务利息。二、驳回原告何某的其他诉讼请求。本案案件受理费x元，保全费4020元，鉴定费x元，由原告何某承某2000元，被告中南公司承某x元。

宣判后，中南公司不服，提出上诉，其上诉理由是：1、关于鉴定问题：上诉人对何某与金帝物业达成的协议认定工程量款项是522万元无异议。一审法院依据何某的申请，对其完成的工程量进行鉴定，一审将鉴定意见稿给上诉人征求意见时，发现鉴定有取价、重某、变更之差价不清等15个方面的问题，并函寄法院，但法院与鉴定人未作出任何某释说明，并将原征求意见稿原封不动的变成了鉴定书，开庭时上诉人将对征求意见稿的复函及用特快专递邮寄给一审法院签收的凭证交给了法院，但法院不通知鉴定人到庭质证，还说质证征求意见稿的时效已过。该鉴定剥夺了上诉人质证的权利，其鉴定结论不能作为证据予以采纳。2、何某提供的证据依法不能撤回。何某在诉讼中撤回要求上诉人返还已扣税款的申请，这是对何某不利的证据，虽然何某向法院撤回了上述诉讼请求，但是法院应当对该事实进行审查。3、一审判决对第三人的义务未作任何某定。4、一审判决要上诉人支付某某x元明显与事实不符。何某起诉的诉讼请求是63.1万元，判决结果比何某的诉讼请求多出了x元。虽然鉴定结论比以前多出x.39元，也超出何某诉讼请求x元。请求撤销一审判决，判决第三人与上诉人结清工程款，判决第三人对非经上诉人认可增加的工程款项直接支付某何某。

被上诉人何某的答辩意见是：一审在上诉人不认可工程量是522万元的情况下，委托相关鉴定机构对答辩人承某的装饰工程的工程量进行鉴定，一审法院在规定的期限内，向双方当事人送达了鉴定意见的草稿，但是，上诉人没有在规定的期限内提出异议，一审据此依据鉴定机构的鉴定结论作出判决，是有事实依据的，上诉人提出的中南项目部付某210万元的问题，中南项目部并没有付某上述的款项，对此，答辩人已经在一审向法院提交了收到中南项目部的银行付某的明细清单，故此，上诉人提出的有关中南项目部实际支付某款项明显多出答辩人承某的款项的理由没有事实支持。原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，处理正确，上诉人的上诉理由不能得到支持，请求二审驳回其上诉，维持原判。

原审第三人大帝房产以及第三人金帝物业认为第三人与本案没有法律关系，本案的原告何某并没有将第三人列为被告，根据《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，只有将第三人列为被告，被告对此才负有举证责任，而本案大帝房产和金帝物业是处于第三人的诉讼地位，第三人无需对此承某任何某任。

本案各方当事人在二审期间，没有提交新的证据。一审认定的事实证据确实充分，本院予以确认。

本院认为：本案属于装饰工程施工合同纠纷。本案各方争议的焦点是认定何某承某的装饰工程总造价是522万元还是鉴定总造价（略）.39元；何某就该工程已收到的工程款是否为（略）元；本案的两个第三人是否应当承某民事责任；一审判决是否超出何某的诉讼请求。现分述如下：中南公司与第三人金帝物业之间就金帝广场装饰工程存在一个总承某合同关系。何某与中南公司就金帝广场装饰工程的一部分存在分包合同关系。中南公司就合同要向金帝物业负责，而何某就分包合同要向中南公司负责。本案是何某就分包合同向法院主张权利，要求中南公司支付某欠的装饰工程款。关于何某与上诉人中南公司之间的工程总造价是多少，双方没有决算，本案的第三人金帝物业认为何某完成的工程决算总量是522万元。对此，何某予以认可。但是，上诉人在一审认为该工程量是金帝物业提出来的，而金帝物业与何某的分包装饰合同之间没有直接的关系，对于该522万元，一审时中南公司表示不予认可。在此种情况下，何某向一审法院提出对其分包的装饰工程量进行工程审计，经过一审委托的鉴定机构审计，审计单位作出审计初稿，一审法院邮寄给上诉人审核，并要求其在规定的期限内作出答复。上诉人在一审以及二审当中，均提出其在法院规定的期限内提出了异议，并举出了邮寄的信封。从信封的封面看，该信封是邮寄给一审的承某人的，但是，信封上面没有注明其邮寄的是什么物品，且在一审当中，一审的承某人也说明其没有收到上诉人提出的关于鉴定意见的答复。可见上诉人提出就鉴定结论提出了异议依据不足。在这种情况下，一审认定鉴定机构的鉴定结论作为何某与上诉人之间装饰工程的决算总造价是符合法律规定的，是正确的。现在上诉人在二审又提出其认可522万元作为工程总量，据此来推翻一审委托鉴定的工程量，不能支持。上诉人提出一审认定何某收到（略）元工程款不实的问题，根据何某在一审向法院提交的其银行账号的往来明细，其共收到了款项（略）元，上诉人在一审提出中南项目部在合同履行当中，曾经于2006年8月4日支付60万元，2006年8月2日支付150万元，依据是何某在一审提交的中南项目部出具的2张开具收管理费的单据，经核对何某的银行账户明细，没有该两笔款项存在，上述两笔属于巨额款项，不可能是支付某现金。根据何某的陈述，当时，金帝物业确实是向中南项目部支付某上述150万元和60万元两笔款项，但是，中南项目部的负责人并没有将上述两笔款项足额支付某何某。因此，上诉人提出何某已经收到了上述2笔款项的理由没有充分的证据予以证实，其提出一审认定何某收到的款项不实的理由不能成立。关于一审没有判决第三人承某民事责任的问题，本案审理的核心是何某与中南公司之间的法律关系，而何某与第三人之间不存在直接的法律关系，中南公司与第三人之间的总承某合同是另外一个法律关系，不是本案审理的范围，因此，第三人在本案当中无需承某责任。关于上诉人提出一审判决超出了何某的诉讼请求的问题。经查，何某向一审起诉的诉讼请求是要求中南公司支付某修劳务费63.1万元及逾期利息3.8万元，何某在2011年4月8日又增加诉讼请求x元，一审判决中南公司支付某某工程款x元，并没有超出何某的诉讼请求。

综上所述，本院认为一审认定事实清楚，证据确实，处理恰当，上诉人中南公司的上诉理由均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，由上诉人湖南省中南建设装饰总公司承某。

本判决为终审判决。

审判长刘蕾

审判员郭志亮

代理审判员郑宁

二○一一年九月二十八日

书记员郭娟