上诉人（一审被告）：广西南宁鹏德通讯科技有限公司。

被上诉人（一审原告）：柳州市海格电器有限公司。

上诉人广西南宁鹏德通讯科技有限公司（下简称鹏德公司）因合同纠纷一案，不服广西壮族自治区X区人民法院（2010）南民初（二）字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2011年3月23日受理后，依法组成由审判员赖政权担任审判长，审判员朱文泉和王某参加的合议庭于2011年6月2日公开开庭审理了本案。书记员申武担任法庭记录。上诉人鹏德公司的委托代理人魏志立，被上诉人柳州市海格电器有限公司（下简称海格公司）的委托代理人曾隽媛到庭参加诉讼。本案经批准延长审理期限二个月，现已审理终结。

一审法院审理查明：2008年9月4日，海格公司与鹏德公司签订一份《合作协议》，约定合作开发广西联通柳州分公司及广西电信柳州分公司所辖区域的基站电力接入工程业务，由鹏德公司负责市场的开拓并承担运营商高层公关业务所需的费用，海格公司负责做好基站电力接入工程，并确保该工程获得当地电力局的入网许可并及时给予通电，合作的期限自2008年9月1日至2009年12月31日。双方在《合作协议》第四条第5项中约定“……待签订该合同后，乙方（海格公司）即向甲方（鹏德公司）先交纳x元的工程项目保证金，……如乙方（海格公司）不能实施该项工程，甲方（鹏德公司）将不再退还该工程保证金；如甲方（鹏德公司）在合同生效后两个月内未能协调好同通信运营商各方关系，导致未能真正获得工程，……甲方（鹏德公司）必须在五个工作日内将x元的保证金退还乙方（海格公司），否则乙方（海格公司）有权要求按每天1‰向甲方（鹏德公司）收取滞纳金”。2008年9月4日，海格公司交纳了x元的保证金给鹏德公司。海格公司认为鹏德公司未能履行约定的义务为海格公司承揽到工程，为此诉至该院，提出上述诉请。

一审法院审理认为：依法成立的合同受法律保护，双方当事人均应受其意思表示的拘束，诚实信用地履行合同约定的义务。海格公司与鹏德公司签订的《合作协议》是其真实意思的表示，未违反法律的强制性规定，属有效合同。鹏德公司在收取海格公司工程保证金后，应当按照该协议在约定的时间内为海格公司提供柳州地区基站电力接入工程。由于鹏德公司未能在约定的时间内提供该项工程，则其应当按照与海格公司签订的《合作协议》，在约定的时间内将收取的x元工程保证金退还给海格公司。鹏德公司辩称，其已经将合同约定的工程提供给海格公司，由于海格公司自己的原因导致未能接下该工程。该院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。鹏德公司认为系由于海格公司自己的原因未能接下该工程，则其应当承担举证责任。鹏德公司提交的证据会谈录音光碟以及会谈文字记录均不能证明其主张，应当承担举证不能的责任，故该院对其辩称不予采纳，故鹏德公司应当按照约定返还x元保证金给海格公司。双方在《合作协议》中约定：“如甲方（鹏德公司）在合同生效后两个月内未能协调好同通信运营商各方关系，导致未能真正获得工程，……甲方（鹏德公司）必须在五个工作日内将x元的保证金退还乙方（海格公司），否则乙方（海格公司）有权要求按每天1‰向甲方（鹏德公司）收取滞纳金”。该院认为，双方约定的滞纳金过高，应当予以适当减少，故对于滞纳金的计算标准应当按照同期银行贷款利率。双方在《合作协议》中约定鹏德公司若不能提供该工程，其应当于2008年11月8日前返还x元保证金，故滞纳金应当自2008年11月9日开始计算。造成此次纠纷的原因在鹏德公司，故鹏德公司应当承担本案的诉讼费用。由于双方在签订的《合作协议》里已经约定合作期限自2008年9月1日至2009年12月31日止，海格公司起诉时双方签订的该项协议已经届满，并且双方未协商延长合同期限。综上，海格公司诉请，有理部分，该院予以支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决如下：一、鹏德公司返还给海格公司保证金x元及滞纳金（滞纳金的计算按照同期银行贷款利率，自2008年11月9日计算至鹏德公司履行完毕之日止）；二、驳回海格公司的其他诉讼请求。案件受理费668元（海格公司已预交），由鹏德公司全部负担。

上诉人鹏德公司不服一审判决，上诉称：一、柳南区人民法院违反法定程序，造成本公司完全处于被动。上诉人除了提供一份会谈录音光碟和会谈文字记录，另外还申请由柳南区人民法院代传关键证人韦文锦出庭作证，因为韦文锦是柳州海格电器有限公司的在职员工，他不仅能证实该录音的真实性，更是本上诉人履约的见证人，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条中规定“人民法院审理民事案件，应当在开庭三日前通知当事人和其他诉讼参与人”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十五条的规定“当事人申请证人出庭作证……，人民法院对当事人的申请予以准许的，应当在开庭审理前通知证人出庭，并告知其应当如实作证及作伪证的后果”。因此法院应当在开庭前就应当通知韦文锦出庭，而在该案的审理中，庭审进行到一半时，需要证人出庭作证时，审判员才临时在法庭上打电话通知证人出庭，由于该证人没有事先接到通知，无法安排到庭，这极大损害了上诉人的合法权益，所以才导致所谓的上诉人举证不能。

二、该审判庭没有合理保护上诉人的权益。该案审理前法庭相关人员根本准备不足，一是该审判长在开庭前没有阅读上诉人提供的会议文字记录，因此对上诉人陈述的事实难以理解；二是开庭时间定在下午3:20，本案被上诉人的代理人超过40分钟才到达法庭，按传票规定，被上诉人的代理人如果超过30分钟不到庭，应视为撤诉处理，法庭却说是通知晚了，所以要等，这对本公司来说也是不合理的。

三、被上诉人代理人付华为达目的罔顾事实。付华为了推翻上诉人提供的证据，说会谈录音中提到的韦文锦、叶淑景根本就不是海格电器的人，纯属信口开河，这点可请法院明查，因此该代理人在法庭的言论不足采信。

综上所述，一审法院事实认定不清，法律适用错误，请求二审法院依法改判：一、撤销一审判决，驳回柳州市海格电器有限公司要求广西南宁鹏德通讯科技有限公司返还保证金和支付逾期还款违约金的诉讼请求；二、解除上诉人与被上诉人于2008年9月4日签订的编号HG（略）的《合作协议》；三、上诉费用由柳州市海格电器有限公司承担。

被上诉人海格公司辩称：一审判决定事实清楚，程序合法，应当予以维持。

双方当事人二审均未提供新的证据。

双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以认定。

二审另查明：上诉人二审申请证人韦文锦出庭作证，但经本院向韦文锦寄送出庭通知书，韦文锦拒绝签收，故无法出庭作证。

本院认为：上诉人与被上诉人签订的《合作协议》未违反法律法规的强制性规定，应当合法有效，双方当事人均应当按照《合作协议》的约定履行各自的义务。按照《合作协议》的约定，上诉人应当负责业务的承揽以及承担相应的市场开拓费用，业务以被上诉人的名义进行，合同由被上诉人和通信运营商签订。但在签订《合作协议》后，被上诉人并未和通信运营商签订相应的施工合同。上诉人认可被上诉人并未和通信运营商签订施工合同的事实，但辩称经由其介绍，被上诉人的经理自行为通信运营商进行了施工，应当视为其已经履行了自己的义务。但上诉人的辩称只有相应的电话录音证实，并没有其他证据予以佐证，而且，即使被上诉人的经理自行为通信运营商进行施工，上诉人也未完成《合作协议》中“合同由被上诉人和通信运营商签订”的约定。故上诉人未尽到《合作协议》中的义务，现双方的合作无法继续进行，上诉人应当退还被上诉人为履行《合作协议》而向其交纳的2万元工程项目保证金及相应的滞纳金。上诉人与被上诉人签订的《合作协议》履行期限已经届满，故上诉人要求解除《合作协议》的上诉请求，已经没有事实基础，本院亦不予支持。

上诉人辩称一审法院违反法定程序，但未提供证据证实，对此本院不予认定。

综上所述，上诉人的上诉理由均无法律和事实依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费668元（上诉人广西南宁鹏德通讯科技有限公司已预交），由上诉人广西南宁鹏德通讯科技有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赖政权

审判员朱文泉

审判员王某

二○一一年六月三十日

书记员申武