原公诉机关新蔡某人民检察院。

上诉人（原审被告人）王某甲（别名明直），男，X年X月X日生于安徽省临泉县，汉族,文盲，农民，住（略）。2008年12月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪，被临泉县公安局抓获，同月25日被新蔡某公安局刑事拘留，2009年1月6日被逮捕。现押于新蔡某看守所。

辩护人王某乙，河南北纬律师事务所律师。

新蔡某人民法院审理新蔡某人民检察院指控原审被告人王某甲犯贩卖毒品罪一案，于二ΟΟ八年四月十日作出（2009）新刑初字第X号刑事判决。原审被告人王某甲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2008年3月25日上午，被告人王某甲在自己家中卖给王某进（已判刑）一包毒品。王某进携带毒品途径106国道新蔡某孙召乡戴洼处，被新蔡某禁毒大队民警查获，当场收缴毒品可疑物1包。经鉴定该包毒品含海洛因成分，重9.66克。

上述事实，有收缴的毒品照片、单据，抓获证明，被告人王某甲的供述，同案犯王某进的供述，驻马店市公安局公（驻）鉴（毒）字[2008]X号刑事技术鉴定书等证据证实。

根据以上事实和证据，新蔡某人民法院判决认定，被告人王某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币5000元。

上诉人王某甲上诉称：1、给王某进毒品是吸毒人员之间的让货行为，王某进没有给钱，不能认定为买卖交易，原判定性错误，应定为非法持有毒品罪。2、毒品数量不足10克，即使认定为贩卖毒品罪，也应在三年以下量刑，原判适用法律错误，量刑过重。

其辩护人意见：最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项与刑法相关规定相抵触，而原审对上诉人适用该项司法解释，即7克以上界定为“情节严重”，属适用法律错误。应适用刑法第三百四十七条“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；”之规定，对上诉人处三年以下有期徒刑。

经二审审理查明的事实和证据与一审相同，且经一审法院当庭举证、质证，查明属实，经本院审核，予以确认。本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。

上诉人王某甲关于“原判认定为贩卖毒品罪定性错误”的辩解理由。本院认为，根据查明的事实，可以认定上诉人王某甲明知是毒品而进行有偿出售，其行为已经构成贩卖毒品罪。故此辩解理由不能成立。

上诉人及其辩护人关于“原判适用法律错误，量刑过重”的辩解和意见。本院认为，毒品数量是认定毒品案件“情节严重”的重要标准之一，在刑法第三百四十七条第三款与第四款的规定之间缺乏一档数量标准的衔接的情况下，为防止量刑失衡，最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第（一）项将7克以上10克以下规定为刑法第三百四十七条第四款“情节严重”的一个情节是对适用该款的解释，与刑法规定不相抵触，原审法院适用法律正确。故该辩解理由和辩护意见不能成立。

本院认为，原审被告人王某甲的行为构成贩卖毒品罪，原审判决认定准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人王某甲的上诉理由及辩护人意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长马洪涛

审判员吴德河

代理审判员王某峰

二○○九年九月九日

书记员李晓龙