湖南省岳阳市中级人民法院

刑事裁定书

（2011）岳中刑二终字第X号

原公诉机关湖南省平江县人民检察院。

上诉人（原审被告人）张XX，女，X年X月X日出生于湖南省平江县，汉族，高中文化，原平江县XX银行办公室主任，住平江县X镇。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪、赌博罪于2010年5月25日被平江县公安局刑事拘留，同年6月30日被逮捕。现羁押于平江县看守所。

原审被告人张XX，男，X年X月X日出生于湖南省平江县，汉族，大专文化,住平江县X镇。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2010年6月25日被平江县公安局刑事拘留，同年7月30日被逮捕。现羁押于平江县看守所。

湖南省平江县人民法院审理湖南省平江县人民检察指控上诉人张XX犯非法吸收公众存款罪、赌博罪，原审被告人张XX犯非法吸收公众存款罪一案，于二Ο一一年五月二十日作出（2010）湘平法刑初字第X号刑事判决。宣判后，原审被告人张XX不服，提出上诉，本院依法组成合议庭，于2011年9月1日公开开庭进行了审理，岳阳市人民检察院指派检察员李某甲出庭履行职务，上诉人张XX、原审被告人张XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审判决认定：

一、非法吸收公众存款罪。2006年5月，被告人张XX、张XX决定送其儿子张XX到英国留学，遂由被告人张XX出面向其朋友李某甲生借款30万元，与其家中积蓄凑齐50万元送其儿子到英国留学。后由于该50万元无法支撑张XX完成学业，从2006年开始，被告人张XX在没有与被告人张XX商量的情况下，以其弟在长沙开投资公司、自己经营东方明珠茶楼、金柜酒某和鑫汇快印公司等需要资金为由，先在亲戚处借款，后经过亲戚介绍朋友，朋友又介绍亲戚朋友不断扩大借款范围。被告人张XX以承诺支付高额利息的方式至2009年上半年，先后向王某等六十余名债权人借款共计人民币1108万元。所借资金除小部分用于供其儿子读书外，其余主要用于归还本金300余万元，支付利息800余万元。2008年年底，债权人李某甲、姜XX等人均打电话给被告人张XX，核实其妻子张XX的借款事由及偿还能力，被告人张XX均以被告人张XX有急用进行答复。从2009年2月开始，在被告人张XX的要求下，被告人张XX先后出面在洪XX、张X、李某乙人处借款共计人民币102万元，其中在张X处的借款22万元未约定利息；在洪XX处借款15万元，约定月息为1角；在陈XX处借款15万元，约定月息4分；由时任平江县副县长的彭XX担保在李某甲处借款50万元，约定月息3分。另外，被告人张XX与张XX作为共同担保人，李某甲提供房产抵押，由李某甲出具借条向刘XX借款20万元交给被告人张XX；被告人张XX与凌某作为共同担保人为张XX在彭XX处借款20万元。

2010年5月6日，被告人张XX、张XX主动到平江县纪委交待了非法吸收公众存款的事实。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被告人张XX、张XX的供述，被害人王某、姜XX良等人的陈述，湖南省中智诚联合会计事务所出具的湘中智诚所审字[2010]第432审计报告，被告人张XX、张XX的户籍证明等证据予以证明。

二、赌博罪。2007年至2009年期间，被告人张XX在伙同他人经营东方明珠茶楼时，多次缴集多人到茶楼包间、曾XX家中和被告人张XX家中，以打麻将、抠底的方式聚众赌博，赌注从每粒子50元至100元、每张100元起注，被告人张XX从中抽取一定比例的“水钱”或收取一定金额的场子费，非法获利3万元以上。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证的被告人张XX、张XX的供述，证人鲁某、李某乙人的证言予以证明。

原审法院认为:

关于非法吸收公众存款罪。被告人张XX作为具有完全行为能力的自然人，从最初借款用于儿子生活、学习开支，到后来借新帐还老帐，以自己经营茶楼、酒某等需要资金周转为由，采取高额支付利息的方式，向社会不特定对象借款，其行为属于变相吸收公众存款，已经严重破坏了金融管理制度，构成非法吸收公众存款罪。被告人张XX作为张XX的丈夫，对张XX的借款行为是知悉的，特别是在债权人于2008年底打电话向其核实张XX借款事由及偿还能力后，被告人张XX明知被告人张XX已无偿还能力，其不但不制止张XX对外借款，反而自2009年2月开始，以自己名义对外借款102万元，并作为担保人协助张XX完成借款40万元，所借款项全部交由被告人张XX。被告人张XX的行为应当视为被告人张XX对外吸收存款行为的延续，其主观上有犯罪的故意，客观上实施了吸收存款的行为，严重破坏了金融管理制度，被告人张XX的行为构成非法吸收公众存款罪。被告人张XX向张海借款22万元，因约定不计利息，不应计入非法吸收公众存款的犯罪金额内。其没有参与被告人张XX的前期借款，只应对自己参与的借款及担保承担责任，即被告人张XX的犯罪金额应认定为120万元。被告人张XX单独对外吸收存款1108万元，伙同被告人张XX对外吸收存款120万元，其应对总额1228万元非法吸收的资金承担刑事责任。二被告人所吸收的资金数额巨大。被告人张XX与被告人张XX共同非法吸收资金120万元属共同犯罪，从犯意的产生、吸收资金的去向可以认定被告人张XX在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；被告人张XX起次要作用，系从犯。二被告人案发后能主动到纪委如实交待问题，应认定为自首。对被告人张XX可从轻处罚，对被告人张XX可减轻处罚。

关于赌博罪。被告人张XX以营利为目的，组织三人以上赌博，参赌博人员累计达到二十人次以上，构成赌博罪。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条第一、二款，第六十七条，第六十九条的规定，判决：被告人张XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，决定合并执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二十一万元。被告人张XX犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。

原审被告人张XX上诉及在法庭提出：一审判决对其犯非法吸收公众存款罪量刑过重。理由是上诉人有投案自首情节，其所吸收的资金大部分是向亲朋好友借的，且大部分是用于归还了债权人的本金与利息,到案后认罪态度较好,又系初犯,请求二审法从轻判处；上诉人张XX提出其经营茶楼组织他人打牌只是收取了服务费，不构成赌博罪。

原审被告人张XX在法庭上提出：上诉人张XX在向李某甲借钱时，他与李某甲通过电话，在电话里他对李某甲讲你能帮下就帮下，但姜XX在向上诉人张XX借钱时,并没有与其通过电话。原审被告人张XX对其他事实及定罪、量刑未提出异议。

出庭检察员提出：上诉人张XX犯非法吸收公众存款罪、赌博罪的事实清楚、证据确实充分，原判定罪准确。上诉人提出量刑的情节属实，但其犯罪金额巨大，在当地造成了很大的影响，请二审法院依法判处。

经审理查明，原审判决认定上诉人张XX于2006年至2009年期间单独非法吸收公众存款1108万元及与原审被告人张XX共同非法吸收公众存款120万元的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认；原审判决认定上诉人张XX在2007年至2009年期间多次缴集他人赌博，参赌人员超过二十人次，上诉人从中非法获利的事实清楚，证据确实、充分，本院亦予以确认。

本院认为，上诉人张XX未经金融主管机关批准，从最初借款用于儿子生活学习开支，到后来借新帐还老帐，以自己经营茶楼、酒某、鑫汇快印公司等需要资金为由，采取高额支付利息的方式向社会不特定对象借款，变相吸收收公众存款，扰乱金融秩序，且吸收公众资金数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原审被告人张XX作为上诉人的丈夫，身为原平江县XX局局长，在知道上诉人张XX在外借款的情况下，特别是债权人李某甲打电话向其核实上诉人张XX借款事由后，原审被告人张XX不及时制止。反而自2009年2月开始，以自已名义对外借款102万元，并作为担保人协助上诉人张XX完成借款40万元，所借款项全部交由上诉人张XX。原审被告人张XX主观上具有共同犯罪故意，客观上利用了个人身份的影响实施了吸收公众存款的行为，原审被告人张XX的行为亦构成非法吸收公众存款罪。上诉人张XX与原审被告人张XX共同非法吸收资金120万元属共同犯罪，从犯意的产生、吸收资金的去向可以认定上诉人张XX在共同犯罪过程中起主要作用，系主犯；原审被告人张XX起次要作用，系从犯。上诉人张XX以营利为目的，组织三人以上进行聚众赌博，参赌人数累计达到二十人次以上，从中获取非法利益，其行为已构成赌博罪。上诉人张XX一人犯数罪，应数罪并罚。上诉人张XX与原审被告人张XX案发后能主动到纪委机关如实交待问题，具有自首情节。对上诉人张XX可从轻处罚，对原审被告人张XX可减轻处罚。

上诉人张XX称其具有投案自首情节，其所吸收的资金大部分是向亲朋好友借的，且大部分是用于归还了债权人的本金与利息,并且其到案后认罪态度较好,又系初犯的辩解。经查，原审判决据此已对上诉人作出了从轻处罚。故对上诉人再次请求对其从轻处罚的上诉意见本院不予支持；上诉人张XX称其不构成赌博罪的辩解，经查，上诉人张XX在侦查机关对其聚众赌博的行为有多次供述，如2010的7月27日供述：从2006年11、12月份起，其在东方明珠茶组织他人打麻将，赌注是每粒子50元，她对参赌人员每人收50元的场子费，参赌人员有张XX、毛XX、邓XX等人，平均每周进行三、四次，一直持续到2007年2、3月份。到了2008年7、8月份，她又将东方明珠茶楼最里面的一个包间作为“扣底”的场所，组织他人进行赌博，她每场收取场子费500元，每周进行三次左右，一直持续到2008年9月份。后来又在曾XX家和她家里也组织过他人进行赌博。对上诉人聚众进行赌博的事实还有同案人张XX、参赌人员及证人鲁某、李某甲、凌某、喻XX等人的证言在卷证明。上诉人张XX以营利为目的，多次组织他人进行聚众赌博，且聚众赌博时间长，参赌人数超过二十人次，其行为已构成赌博罪，上诉人张XX上诉称其不构成赌博罪的辩解与事实不符。本院亦不予支持。

综上，原审法院判决认定基本事实清楚，证据确实、充分，定罪准确、量刑适当、适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长张定中

审判员陈辉

代理审判员黎小忠

二Ο一一年九月三日

书记员赵顺容