上诉人（原审原告）：陈某
被上诉人（原审被告）：钟某
上诉人陈某为与被上诉人钟某民间借贷纠纷一案，不服宁波市X区人民法院（2011）甬鄞邱商初字第X号民事判决，向本院提起上诉，本院于2010年6月24日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
原审法院审理认定：2008年4月25日，钟某申请成立宁波市江东某某调剂行（以下简称某某调剂行）并取得营业执照。同年5月，陈某拼股x元与钟某共同经营某某调剂行，钟某于同年5月6日、5月23日向陈某出具x元、x元的借条各一张。2010年1月，陈某因缺钱用，从钟某处取回投资款x元，并于同年1月18日、1月21日向钟某出具x元、x元的借条各一张。2010年9、10月间，陈某要求退出共同经营,双方进行结算并了结双方的债权债务，钟某提供了陈某出具的两份借条，陈某将该两份借条内容划掉并分别写上作废，但陈某因未带钟某出具的两份借条而未予提供。
陈某于2011年2月17日向原审法院起诉称：2008年5月6日、5月23日，钟某分别向陈某借款x元、x元，并出具两份借条。从2010年开始陈某多次催讨，钟某无故拖欠至今未返还。请求判令：钟某归还借款x元。
钟某在原审中答辩称：一、陈某军出具给陈某的两份借条合计金额x元，是陈某的投资款，不是借款；二、2010年1月中下旬，陈某向钟某取回了x元的投资款，也是以出具借条的形式，故债权债务关系已经消灭。2010年9、10月份结算的时候，陈某称借条未携带，钟某出于信任，未撕毁借条，事后也未向陈某要回借条。
原审法院审理认为：双方争议的焦点：一是陈某与钟某是否共同拼股经营调剂行及钟某向陈某出具的两份借条是借款还是投资款；二是钟某出具的两份借条与陈某出具的两份借条是否相互抵销。
对于第一个争议焦点：陈某认为其不存在与钟某拼股经营调剂行的事实，钟某出具给陈某的借条是真实的，故该款项是借款。原审法院认为：首先，陈某在公安机关的询问笔录中自认了其与李某某的姐夫拼股经营调剂行的事实，而原审庭审查明李某某的姐夫就是钟某，且该询问笔录中被询问人工作单位为某某调剂行，与钟某营业执照上的名称相一致，故陈某与钟某存在共同经营调剂行的事实；其次，在讼争款项交付时间上，钟某取得调剂行营业执照的时间为2008年4月25日，陈某交付款项的时间是2008年5月6日和5月23日，与陈某自认拼股经营的事实能够相互印证；另外，证人龚某甲证言、周某的调查笔录均印证了陈某与钟某拼股经营调剂行及陈某的x元借款是拼股款（以钟某出具借条的形式）。综上，陈某与钟某存在拼股的事实，该讼争的x元形式上是借款，但实质是陈某与钟某拼股经营调剂行的投资款。
对于第二个争议焦点：陈某认为钟某出具的两份借条是借款，陈某出具给钟某的两份借条均为2010年1月18日出具，借条上的文字已被陈某划掉，并写明作废，没有发生真实的借款，故双方债权债务不能抵销。原审法院认为：陈某出具借条的时间分别为2010年1月18日、1月20日，陈某称该两份借条均为2010年1月18日出具，显然与事实不符；上述两份借条均为陈某亲笔书写并捺有指印，两份借条上的作废也均为陈某所写，能够反映陈某向钟某借款后又对该债务进行处理的过程，陈某不可能在借款未实际发生的情况下又再次出具借条，故陈某所称没有发生真实的借款与常理不符；另外，证人龚某甲证言及周某的调查笔录均印证了陈某与钟某互相出具借条，陈某2010年上半年出具借条将该款取回，双方已于2010年9、10月进行结算、了结债权债务的事实。综上，2010年9、10月间，陈某与钟某进行结算时，双方互相出具给对方的两份借条（均为x元）已经相互抵销。
原审法院认为：厘清法律关系是处理双方纠纷的关键。在该案中，钟某虽然向陈某出具了合计金额x元的两份借条，但该x元实际是陈某以钟某出具借条的形式拼股经营某某调剂行的投资款，该款陈某已于2010年1月通过出具借条的形式取回，在2010年9、10月间，陈某退出时双方之间的债权债务已经了结。陈某与钟某之间的法律关系属于合伙经营关系，并非民间借贷关系。陈某所提供的证据不足以证明其所提出的事实依据和主张，故陈某要求钟某偿还借款x元的诉讼请求不能成立，不予支持。钟某辩称其所出具给陈某的两份借条合计金额x元，是陈某给钟某的投资款，不是借款，且该款陈某已于2010年1月中下旬以出具借条的形式取回，陈某与钟某之间的债权债务关系已经消灭的辩解成立，予以支持。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条、第六十四条的规定，于2011年5月16日作出如下判决：驳回陈某要求钟某返还借款x元的诉讼请求。案件受理费1050元，减半收取525元，由陈某负担。
陈某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原审法院认定事实不清，钟某应当归还借款x元。原审法院认为钟某向陈某出具的x元借条，是陈某拼股经营某某调剂行的投资款而非借款，与事实不符。2008年4月25日，钟某因开办某某调剂行需要，向陈某借款x元，并出具了借条。陈某多次向钟某催讨，但是钟某一直拖欠未还；二、原审法院认为讼争款项陈某以出具借条的形式取回,双方之间的债权债务关系已归于消灭，与事实不符。钟某出具给陈某的借条与陈某出具给钟某的借条不能相互抵销。钟某分两次向陈某借款x元，有书面借条为凭，而陈某向钟某借款时，因钟某当时没钱出借，故陈某才在借条上打上叉叉，并写明作废。请求二审法院查明事实，依法改判支持陈某原审的诉讼请求。
钟某答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、陈某认为双方之间存在借款关系的理由不能成立，因为双方之间是合伙投资关系，有陈某在公安机关的笔录和证人龚某乙、周某证言可以证明；二、陈某出具给钟某的借条对应的款项已交付，应当予以认定。钟某出具的两份借条分别是2010年1月18日、1月20日，这与陈某认为是2010年1月18日有急用才向钟某借钱不吻合。如果钟某欠陈某的x元未结清，那么陈某不可能向钟某借款。上述两份借条表明：陈某确实向钟某借过钱，而且此前钟某的借款已还清。如果钟某未还清借款，陈某没有必要在借条上打叉，也没有必要把借条留在钟某处。
二审中，陈某向本院提供了证人叶某证言笔录一份，拟证明钟某开办某某调剂行时因贷款未贷出，故向陈某借款x元，该款项的性质是借款，不是拼股款的事实。钟某经质证认为，按照证据规则，证人应当出庭作证，因为证人叶某未出庭，且该证言属于传来证据，故对于证人证言的证明力有异议。本院经审查认为，证人叶某未出庭作证，该证言的真实性无法认定，故对证人证言的证明力不予认定。
二审中，钟某向本院提供了记账本一本，拟证明陈某与钟某拼股经营某某调剂行，2010年1月至9月，陈某在调剂行领取了部分款项，至2010年10月8日双方之间的账目已经结清的事实。陈某经质证，对真实性无异议，但对领款数额有异议，认为记账本上记录的款项数额高于其实际领取的款项。本院经审查认为，陈某对真实性无异议，且该记账本反映了双方合作经营调剂行的真实情况，与证人证言等证据能相互印证，故对该证据的真实性、关联性及证明力均予以认定。
本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。
本院认为：本案第一个争议焦点是双方当事人之间的法律关系的性质。根据本院查明的事实，结合相关证据可以认定，本案双方当事人之间系因合伙经营中款项往来产生纠纷。首先，陈某在公安机关所作的笔录和证人龚某乙、周某证言可以证明双方共同经营某某调剂行，陈某投入的款项属于投资款而非借款；其次，钟某在二审中提供的记账凭证，能够反映双方合伙经营调剂行的真实情况，表明陈某参与了合伙经营，其从调剂行领取投资回报。故陈某认为上述款项性质是借款的主张缺乏事实依据，本院不予采信。第二个争议焦点是双方账目是否已经结清。2010年1月18日、20日，陈某两次向钟某出具借条，上述两份借条与其起诉钟某依据的借条金额对应，结合证人证言等证据，可以认定双方的账目已经结清，债权债务已归于消灭。对于陈某认为因为钟某没钱出借，及其出具的两份借条以同样的方式作废的主张，明显与常理不符，难以采信。而钟某辩称因为双方合伙拼股，故在合伙账目结清时其未收回借条的意见，较为符合客观常理。综上，陈某虽持有借条，但其所作陈某与客观事实不符，对其主张，本院难以支持。原判认定事实清楚，审判程序合法，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费1050元，由上诉人陈某负担。
本判决为终审判决。
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审判长王某平
审判员徐栋
代理审判员方资南
二○一一年九月八日
本件与原本核对无异
代书记员李军英
