上诉人（原审被告）：郑某某

委托代理人：袁某某，浙江某某律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：郑某某

委托代理人：叶某某，浙江某某律师事务所律师。

上诉人郑某某为与被上诉人郑某某普通合伙纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2011）甬余商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2011年4月26日立案受理后，于2011年5月17日公开开庭审理了本案，上诉人郑某某及其委托代理人袁某某，被上诉人郑某某及其委托代理人叶某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理认定：2003年开始，由郑某某、郑某某、郑某某合伙经营余姚市公墓某某墓园（以下简称某某墓园），郑某某、郑某某各出资7.5万元。并按2:1:1的比例分红。2009年2月，郑某某出面设立某某墓园，2009年3月，郑某某退出合伙，由郑某某和郑某某继续合伙经营。双方于2009年3月18日签订合作协议草案1份，约定：某某墓园郑某某占四分之三股份，郑某某占四分之一股份，今后墓园基础设施投入费用，在征得郑某某同意，费用郑某某承担四分之一；合作方式采用固定回报方法，三年一期，从2009年到2011年，每年由郑某某固定回报郑某某21万元，在经营期间，郑某某将不干预郑某某对墓园的经营等事；从2003年至2008年合作期间已销售的墓穴，今后的维护、维修等费用由郑某某一次性补偿给郑某某10万元；在双方合作前由郑某某独自经营的墓穴造价成本等费用由郑某某一次性补偿给郑某某10万元；今后若遇税务部门收取营业税等，将由郑某某承担四分之一的税费；协议为三年签一期，今后将根据墓园效益好坏另行协商；今后遇人力不可抗拒自然灾害或政策变动，将按政策为准另行协商。该协议签订后，双方发生纠纷，郑某某曾将塘渣倒至某某墓园，郑某某为此要求余姚市X街道人民调解委员会（以下简称调解委员会）调解，该调解委员会在调解过程中，对合伙事实作了调查，后因双方分歧过大而调解未成。至今，郑某某没有支付补偿款，郑某某也没有支付分红款。

郑某某于2010年12月27日向原审法院提起诉讼，请求判令：郑某某支付给郑某某合伙分红款1万元（郑某某应支付给郑某某的分红款21万元减去郑某某应补偿给郑某某的20万元）。

郑某某原审中答辩称：郑某某与郑某某之间签订的合作协议只是草案，该协议并未生效，对双方没有约束力。协议签订后，郑某某把塘渣倒在某某墓园的牌坊下，同时也没有支付给郑某某补偿款20万元，该纠纷经调解委员会调解也没有结果，这些事实说明郑某某对合作草案有否认的意向，且双方没有实际履行。根据有关规定，墓园的经营需要留存15%的资金用于以后墓园维护、管理费用，而且每个墓穴至少要保留20年以上，现在把资金分光，对以后的墓园维护、维修非常不利，要求驳回郑某某的诉讼请求。

原审法院审理认为：郑某某与郑某某于2003年以来就有合伙经营某某墓园的事实，并于2009年3月签订了合作协议草案，是双方真实意思的表示，内容并无违反法律、法规的强制性规定，应为有效合同，双方均应按约履行。现郑某某在扣除其应承担的补偿费后，要求郑某某支付分红款的要求合理合法，予以支持。郑某某认为合作协议是草案而未生效的抗辩意见，与事实不符，不予采纳。关于某某墓园以后的维护、管理费用，双方应按照协议的约定履行各自的义务。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原审法院于2011年3月17日作出如下判决：郑某某支付郑某某2009年度合伙分红款1万元（郑某某应支付给郑某某的分红款21万元减去郑某某应补偿给郑某某的20万元），款限于判决发生法律效力后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由郑某某负担。

郑某某不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、郑某某与郑某某签订的合作协议草案，仅是双方合作的一种意向，合作协议草案签订后不到十天双方就发生纠纷，双方的行为已证明不再履行合作协议草案，该合作协议草案对双方均无约束力；二、原审判决明显袒护了郑某某的利益。即使合作协议草案有效，那么郑某某在某某墓园未投资，却可分红，无法律依据。请求撤销原判，驳回郑某某一审诉讼请求。

郑某某答辩称：一、双方签订合作协议草案后，因郑某某认为“草案”二字不妥，故双方发生了纠纷，郑某某将塘渣倒在某某墓园，后在调解委员会调解中，郑某某称草案是有效的，故郑某某也接受了合作协议草案；二、郑某某与郑某某合伙经营某某墓园是从2003年开始的，当时郑某某投入了7.5万元，故郑某某称郑某某未投资，不是事实。请求驳回上诉，维持原判。

二审期间，郑某某未向本院提供证据材料，郑某某向本院提交了以下证据材料：1.2003年3月21日的协议一份，证明案外人郑某某的7.5万元是借款，而非投资款。2.2009年3月27日报警讯问笔录一份及照片三张，证明郑某某迫使郑某某签订正式的合作协议将塘渣倒在某某墓园入口处。3.2009年4月1日、2011年3月24日调查笔录各一份，证明合作协议草案仅是双方的合作意向，合作的前提是郑某某需向郑某某支付20万元。经质证，郑某某对证据1的真实性有异议，认为郑某某与郑某某系亲戚关系，且该协议与郑某某在调解委员会调解及一审中的陈述相矛盾。对证据2的真实性无异议。对证据3中2011年3月24日调查笔录内容的真实性有异议，认为该调查笔录属证人证言，证人应出庭作证，对2009年4月1日调查笔录的真实性无异议。本院认为，郑某某在2009年4月2日调解委员会向其所作的调查笔录中确认郑某某投资了7.5万元，结合证据1中“郑某某一次性归还郑某某人民币柒万伍千元整，为明晰墓园产权，郑某某同意一次性给予郑某某补偿人民币叁拾万元整，今后涉及墓园产权及经营与郑某某无关”的记载，本院对证据1的证明力不予认定；郑某某对证据2无异议，本院予以认定；郑某某对证据3中2009年4月1日的调查笔录无异议，本院予以认定，证据3中2011年3月24日调查笔录的被调查人员系郑某某与郑某某在签订合作协议草案发生纠纷后，请求调解委员会调解时负责调解工作的两调解人员，该两调解人员在笔录中的陈述与郑某某在2009年4月1日的调查笔录中陈述的内容基本一致，故本院对2011年3月24日调查笔录内容的真实性予以认定。

本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：郑某某与郑某某及案外人郑某某自2003年起合伙经营某某墓园系事实，2009年2月，郑某某虽然以其名义设立了某某墓园，性质为个人独资企业，郑某某于2009年3月退伙，将其合伙份额转让给郑某某，但郑某某并未退出合伙，故郑某某与郑某某之间的合伙关系仍然存在。本案争议的焦点在于双方于2009年3月18日签订的合作协议草案是否成立并生效。因合作协议草案对双方的权利义务作了明确的约定，该协议在双方签字后即成立并生效，对双方具有约束力。郑某某称该协议仅是双方合作的意向，与事实不符，本院不予采纳。郑某某关于郑某某在某某墓园未投资的理由，亦与事实不符，本院亦不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人郑某某负担。

本判决为终审判决。

审判长谢海波

审判员叶剑萍

审判员王某海

二○一一年七月二十五日

本件与原本核对无异

代书记员夏晶晶