申请再审人（原审原告、二审上诉人）：刘某，男，某年某月某日出生，苗族，住（略）。
委托代理人：舒某某（特别授权），湖南宏峰律师事务所律师。
被申请人（原审被告、二审上诉人）：湖南省怀化市X路桥梁建设总公司，住所地（略）。
法定代表人：田某，该公司总经理。
委托代理人：唐某某（特别授权），男，某年某月某日出生，汉族，住（略）。
申请再审人刘某因与被申请人湖南省怀化市X路桥梁建设总公司（以下简称怀化路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2006）怀中民一终字第X号民事判决，向本院申请再审。本院于2010年10月18日作出（2010）怀中民再申字第X号民事裁定，本案由本院另行组成合议庭进行再审。本院依法另行组成合议庭，于2011年7月29日公开开庭审理了本案。申请再审人刘某及其委托代理人舒某某、被申请人怀化路桥公司委托代理人唐某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
2001年6月15日，一审原告刘某起诉至湖南省中方县人民法院称：1995年12月6日，原告与被告签订了一份《工费包干合同书》，被告将峒河大桥上部构造至桥面栏杆即全桥峻工的全过程（包括附属工程）施工所需各分项工程发包给原告。工程竣工后，被告单方面对工程进行结算为x.79元，漏项款达x.40元，而实际工程款应为x.19元。原告多次找被告要求解决工程款问题，均遭拒绝。故此，特向法院起诉要求被告立即支付所欠工程款x.18元及其利息。2005年10月17日，刘某在本案重审过程中诉称：被告提交的省司法厅湖司鉴（2001）X号“关于同意设立湖南省海通司法鉴定中心的批复”复印件、交通部交公路发（2004）X号“关于公布2003年度公路工程造价甲级资格考试人员名单的通知”复印件、省司法厅2004年10月颁发的司法鉴定人员的持证身份证复印件以及专业技术人员基本情况复印件是真实的，予以认可。被告提交的周某、王某某公路工程造价资格证书，是2004年10月颁发的，而鉴定结论是2004年9月作出的。根据法律规定只有注册造价工程师才具备对工程经济纠纷进行鉴定的执业资格，故这份海通司法鉴定中心出具的由蔡元凯、周某、王某某作出的鉴定书是违法的，不具有法律效力。法院应认定怀化市中级人民法院（2003）怀中鉴字第X号司法技术鉴定书，因这份鉴定书的鉴定人具有注册造价工程师资格执业证书，是本案唯一合法的判决依据。
被告怀化路桥公司辩称：1、本案属劳动争议纠纷，不能迳行向法院起诉。原告在起诉状中将案由定性为“工程款纠纷”，而双方签订的《工费合同书》只是包工不包料，证明双方是劳动关系，双方争议的是单一的工资问题。最高人民法院的司法解释明确规定，劳动争议案件当事人应先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。原告未经仲裁向法院起诉，程序不合法。2、诉状在诉请赔偿额上无限夸大，本公司实欠原告工资只有3136.56元。3、原告的工资结算，是双方面对面进行的，双方达成共识后，是原告持公路工程工资计价证缴纳税款的。结算是以原始凭据为依据，不可能漏项。4、原告的工程队根据双方签订的《工费包干合同书》进入泸溪峒河大桥的工地后，管理非常混乱，工程进度非常缓慢。双方签订的合同约定“1996年6月30日全桥通车”。可是，时至1996年4月底，原告的工程队完成工程量达不到56%，却占用了双方合同约定工期的70%。由于原告工程队的施工进度无限期推延，导致本公司施工遇到了1996年7月份多年不遇的特大洪灾，洪水冲走了大批施工设备和建材，造成极大的经济损失，本公司保留索赔的权力；原告不能按期完工，每推迟一天，罚款500元，本公司保留依约追究罚金的权力。5、原告起诉已超过法定的诉讼时效，其诉讼请求不受法律保护。6、通过考试获得资格的周某等人是可以从事路桥相关鉴定的，故海通司法鉴定书合法有效；以中院的鉴定书作为定案依据缺乏合法性，因该鉴定也不符合有关规定，存在同一张发票重复鉴定等问题。请求依法驳回原告的诉讼请求。
湖南省中方县人民法院一审查明：刘某、怀化路桥公司于1995年12月6日签订了一份《工费包干合同书》，该合同约定：乙方（刘某）对峒河大桥上部构造至桥面栏杆即全桥竣工的全过程（包括附属工程）施工所需各分项工程费用实行总包干，包干经费为x元，付款按核定的工程量，按附表上的单价向乙方支付当月核定经费的70%的款项，余款在工程竣工验收后一次性结清等。原告于1995年3月30日已进场施工。在施工过程中，刘某对小型材料进行了包干。1996年5月上旬，刘某民工组退场，怀化路桥公司单方进行了一次结算，但没有刘某的签名。2000年11月12日，怀化路桥公司三分公司经理杨某某对该工程签署一份处理意见。2001年6月15日，刘某向法院提起诉讼，要求怀化路桥公司立即支付所欠工程款x.19元。法院受理后，庭审中因结算问题没有证据证明，于2001年11月22日依法委托有关鉴定部门作出第一份鉴定，因双方都对该鉴定有异议，且鉴定人彭某某当庭承认没有桥梁鉴定资格证书，故第一份鉴定法院没有采信。2003年1月12日，法院又委托怀化市中级人民法院司法技术室作了第二次鉴定，该鉴定书作出了对刘某所包工程的鉴定结论：工程造价（工资）为x.73元，奖金为x元，小型材料包干、材料清理归仓x元，以上合计x.73元。庭审质证时，双方对该鉴定都提出了异议，怀化路桥公司认为该鉴定将一张发票多次计算，且奖金不是鉴定范围，故提出重新鉴定申请。法院采信怀化路桥公司的申请，又委托法院司法技术室于2004年4月1日对外委托湖南省海通司法鉴定中心做了第三次鉴定，该鉴定书对怀化路桥公司将峒河大桥上部构造施工过程所需各分项工程发包给刘某的工程造价（单包）进行鉴定，其鉴定结论为：工程造价（工资）x.3元，管理费x.5元，小型材料包干费8250元，共计x.8元。
另查明：怀化路桥公司已付刘某人民币x元。杨某某于2000年11月12日出具了一份“关于泸溪峒河大桥刘某组结帐追补经费意见”。被告于2005年11月10日到省海通司法鉴定中心收集王某某、周某的造价工程师资格证，该证于2004年10月颁发，并有一份司法厅湘司发（2004）X号关于颁发司法鉴定人执业证的通知，通知表明蔡元凯通过了执业证资格考试，同意颁发执业证，但没有提交执业证。虽然原、被告所签的是劳务合同，约定原告包工不包料，但在具体施工中还是包工包料。刘某并无建桥资质。
湖南省中方县人民法院一审认为：合同签订时只包工不包料，但在实际施工中刘某对小型材料予以了承包。虽然刘某没有建桥资质，但刘某包工包料的分项工程是可以分包给不具备资质的施工队伍的小工程。刘某完成了相应的工程量，怀化路桥公司应支付刘某工程款。本案应定建设工程施工合同纠纷。怀化路桥公司称其与刘某系劳动合同关系应由劳动法调整的辩解意见，与本案事实及相关法律不符，不予采纳。刘某在庭审中已提交了怀化路桥公司项目经理杨某某出具的追补经费意见书原件一份，该意见书系2000年11月12日所写，证明怀化路桥公司对刘某所包工程结算时漏项，漏项费约1.4万元。没有双方签字认可的结算清单，只有怀化路桥公司单方面的结算，该追补意见可以证明刘某一直对被告单方面的结算不予认可，并一直找怀化路桥公司追补漏项工程费，故刘某的诉请没有过诉讼时效，应得到法律保护。怀化市中级人民法院司法技术室所作的鉴定，因鉴定机构及鉴定人员都具有资质，符合法律规定，可以作为本案定案依据。该工程迟迟不能验收结算并非一方责任，双方都有违约之处，利息应从双方确认的工程量验收结算之日起才能计算，因双方不能确认故应以法院确认的工程量时间为准计算利息。x元奖金系超范围鉴定，应予扣除。第一次、第三次鉴定费用因双方当事人均没提交鉴定费的收据，唯有第二次鉴定，中院下了一个催收该鉴定费的函，费用为4000元。故第一次鉴定费及第三次鉴定费不予审查，第二次鉴定费用4000元由被告承担。经查，刘某已从怀化路桥公司处领取工程款x元，而鉴定结论共计费用x.73元，扣除超范围鉴定的奖金x元，怀化路桥公司尚欠原告工程款x.73元。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条之规定，并经审判委员会研究决定，判决：怀化路桥公司欠刘某工程款x.73元限判决生效后10日内付清；利息从本判决生效之日起按银行同期贷款利率计算至还清之日止。案件受理费4310元，第二次鉴定费用4000元，共计8310元，由怀化路桥公司负担。
双方当事人均不服，向本院提起上诉。
刘某上诉并答辩称：原审将工程款的利息判决为从本案判决生效之日起计算不当，应该从1996年6月1日起按照中国人民银行同期贷款利率算至付清之日止；原判不支持本人主张的奖金x元不当，因该工程业主发包给对方时规定“在规定的工期内完成第一期工程奖励8万元”，对方有奖金，本人作为实际施工者又提前完成了基础工程，且在本人与对方签订的合同中约定了本人不按期按质施工则要受罚的规定，有罚则应有奖，所以本人提出的奖金主张法院理应支持；本纠纷系对方不付工程款的过错而引起，所以应该由对方承担本案的全部诉讼费用。
怀化公路桥公司上诉并答辩称：1、原审事实认定错误。原审采信中级法院的鉴定不当，因为一审时双方当事人对该鉴定均有异议，且该鉴定将奖金列入鉴定范围明显错误，所以该鉴定不能采信；相反，长沙海通司法鉴定中心所鉴定是正确有效的，应该采信。2、原判处理错误。因刘某起诉已过诉讼时效，其虽然提出了2000年由本公司项目负责人杨某某出具的《关于刘某组结帐追补经过意见》，但意见亦是在过诉讼时效之后发生的，不引起时效中断，故本案应以超过诉讼时效为由驳回刘某的诉讼请求。
本院二审查明的案件事实与中方县人民法院一审查明的事实无异。
本院二审认为：刘某与怀化路桥公司于1995年12月6日签订《工费包干合同书》之后，双方即形成了法律上的合同关系。从《工费包干合同书》内容及双方当事人实际履行情况看，双方当事人之间缔结的是承揽合同法律关系。该协议出于双方当事人的真实意思表示，且不违反法律强制禁止性规定，属有效协议。由于某种原因在履行合同过程中，怀化路桥公司与刘某发生分歧，刘某因此退出工地停止施工，怀化路桥公司遂接收了刘某所进行工程的相关工作及小型材料，怀化路桥公司应支付刘某相应的工程款与材料款。在诉讼过程中，经法院委托有关鉴定机构针对包括上述款项内容在内的有关事项共进行了三次鉴定。第一、第三次鉴定因鉴定人员没有资质，故不能采信。第二次鉴定鉴定人员具备资质，程序合法，故对刘某所做工程的工程造价（工资）款x.73元，与材料款x元，应予采信，但由于刘某与怀化路桥公司之间并未达成分配奖金的一致约定，故该鉴定中的x元奖金部分不能采信。刘某上诉提出怀化路桥公司应该支付其奖金的主张不能成立。怀化路桥公司上诉提出的本案应该采信第三次鉴定的主张亦不能成立。因双方当事人未形成双方认可的结算清单，刘某又一直向怀化路桥公司主张权利，故不能认定刘某起诉时已超过诉讼时效，怀化路桥公司提出刘某起诉时已经超过诉讼时效的上诉理由不能成立。依据上述情况，怀化路巧公司应支付刘某工程造价（工资）款x.73元、材料款x元，除去刘某已领x元，怀化路桥公司尚欠刘某x.73元，应予付清，并应承担利息损失，利息损失应从刘某起诉之日时算起，原审从判决生效时算起欠妥。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决：变更湖南省中方县人民法院（2005）方民一初字第X号民事判决为：由湖南省怀化市X路桥梁建设总司偿付所欠刘某工程、材料款共计为x.73元，限判决生效后10日内履行完毕，并赔偿刘某利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率、从2001年6月15日起计算至还清之日止。一、二审案件受理费8620元，第二次鉴定费4000元，共计x元，由湖南省怀化路桥公司负担x元，刘某负担2620元。
刘某申请再审称：1、申请再审人承包的是泸溪县峒河大桥建设工程的附属工程，是峒河大桥整个建设工程不可分割的组成部分，本案应定性为建设工程施工合同纠纷，而二审将案由变更为承揽合同纠纷，属定性错误；2、被申请人1996年5月8日最后开出的№（略）号验收单，是认定申请再审人实际交付建设工程的依据，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（一）项之规定，本案工程款利息应从1996年5月9日起计付，而二审判决确定本案利息从起诉之日起计付，属适用法律错误；3、申请再审人一审时已提交第一次、第三次鉴定书，两次鉴定费共计3000元，二审对该两次鉴定费不予审查是错误的。请求撤销怀化市中级人民法院（2006）怀中民一终字第X号民事判决，维持中方县人民法院（2005）方民一初字第X号民事判决中被申请人支付申请再审人工程款x.73元的判决；增判被申请人支付申请再审人1996年5月9日至2001年6月15目的工程款利息x.63元及占用该款（自2001年6月15日至执行完毕时止）的利息，并支付申请再审人鉴定费3000元。
被申请人怀化路桥公司辩称：1、从《工费包干合同》的内容及实际履行情况看，双方当事人之间缔结的是承揽合同关系，被申请人对二审法院认定的案由无异议；2、1996年5月8日开出的验收单，不能证明申请再审人承包的工程已实际交付，申请再审人主张工程款利息应从1996年5月9日起计算的理由不能成立；3、申请再审人要求被申请人支付3000元鉴定费的依据是“白条”，非正式收据，被申请人不予认可。总之，申请再审人没有新的证据证明原生效判决确有错误，且申请再审已过诉讼时效，请求驳回其再审诉讼请求。
本院再审查明：本院再审查明的案件事实与本院二审查明的事实无异。另，本院二审判决确认的被申请人给付义务，中方县人民法院根据申请再审人的申请于2006年8月执行完毕。
据以证明上述案件事实的证据已随案移送本院，并经原审法院一审、本院二审和再审庭质证、认证，足以认定。
本院再审认为：申请再审人刘某承包的是峒河大桥上部构造至桥面栏杆即全桥竣工全过程施工所需各分项工程及其附属工程，虽非大桥主体工程，但属峒河大桥整体建设工程的有机组成部分。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。刘某虽没有建桥资质，但其包工包料的工程是技术含量不高的附属工程，不受资质限制。刘某与怀化路桥公司签订的《工费包干合同书》，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。刘某完成了相应的工程量，怀化路桥公司应支付相应的工程价款。依据第二次鉴定结论，怀化路桥公司应支付刘某工程造价（工资）x.73元、小型材料款x元，共计x.73元，扣除刘某已领取的x元，怀化路桥公司尚应支付刘某x.73元及其利息。
本案再审过程中，刘某提出了本院二审判决定性错误、利息计付时间不当、鉴定费漏判等问题。
一、关于本案定性问题。从双方当事人签订《工费包干合同书》的内容和实际履行情况来看，刘某在分项工程的施工过程中，既包工又包小型材料，且其承包的分项工程是峒河大桥整体建设工程不可分割的有机组成部分，双方当事人缔结的应是建设工程施工合同法律关系。本院二审判决将本案案由变更为承揽合同纠纷错误，应予纠正。
二、关于利息计付时间问题。在本案一审过程中怀化路桥公司向法院提交了167张施工验收单，每张单据验收的内容是不同时段内用工、用料和具体施工项目。1996年5月8日（刘某退出工地前）怀化路桥公司给刘某出具的最后一张施工验收单，不足以证明刘某所承包的建设工程已整体竣工验收和实际交付。事实上，刘某退出工地停止施工后，双方当事人既没有进行竣工验收和实际交付，亦未对工程价款进行结算。本院二审判决确定工程款利息从当事人起诉之日（2001年6月15日）起计付，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条（三）项的规定。刘某主张以1996年5月8日次日起作为工程款利息计付时间的理由不能成立，对其该项再审诉讼请求不予支持。
三、关于鉴定费漏判问题。刘某在本案一审过程中未向人民法院提交第一次、第三次鉴定费（共计3000元）收据，而在本院二审过程中提交了该两次鉴定费的收条复印件。该两次鉴定费收条在一审庭审结束前已客观存在，亦非因客观原因无法在举证期限内或在一审庭审前提供，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条（二）项规定的二审程序中的新证据，本院二审对此未予质证审查并无不当。刘某提出本院二审漏判鉴定费的再审理由不能成立。
另，本案第二次司法技术鉴定将x元资金列入工程价款鉴定范围错误，双方当事人签订的《工费包干合同书》亦无奖金方面的约定，刘某在本案再审过程中主张怀化路桥公司支付其x元奖金缺乏事实依据。
综上所述，本院二审判决定性错误，应予纠正，但该判决认定的案件基本事实清楚，判决结果正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第201条的规定，判决如下：
维持本院（2006）怀中民一终字第X号民事判决。
本案一、二审案件受理费8620元，第二次鉴定费4000元，共计x元，由湖南省怀化市X路桥梁建设总公司承担x元，刘某承担2620元。
本判决为终审判决。
审判长周某
审判员向松柏
审判员曹阳
二0一一年八月二日
代理书记员杨世新
