原公诉机关湖南省（略）人民检察院。

上诉人（原审被告人）赵某，男，X年X月X日出生，汉族，湖南省（略）人，小学文化，农民，住（略）。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2011年4月29日被逮捕，现押于（略）看守所。

湖南省（略）人民法院审理（略）人民检察院指控被告人赵某犯聚众斗殴罪一案，于二0一一年七月二十六日作出（2011）沅刑初字第X号刑事判决。原审被告人赵某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。

原判认定，2007年1月25日晚上9点多钟，舒某（已判刑）与黄某学因打牌发生纠纷，黄某学的弟弟黄某某（已判刑）便带领人将舒某打了一顿。舒某被打后不服气要报仇，便找孙某帮忙。孙某（已判刑）、舒某遂电话邀约、层层纠集了强某、李某、张某甲、张某甲、范某、张某甲（均已判刑）、曾某、欧某某及被告人赵某等人，一伙人在“一茗苑”楼下商量找黄某某打架事宜。舒某坚持要打架，孙某、李某及被告人赵某等人都积极煽动打架。之后，孙某安排一伙人去滨江大道五强某码头，自己驾车带领强某、舒某、张某甲等人取来砍刀进行分发，这伙人便屯集在龙舟广场等候黄某某等人。黄某某打了舒某以后与冯进（已判刑）也做好了与对方打架的准备，由冯进提供砍刀，组织了蔡某、高某、肖某、张某甲（均已判刑）等二十余人准备与孙某、舒某一伙打架。当晚11点左右，孙某与黄某某“谈和”失败后，黄某某、冯进等二十余人手持砍刀来到龙舟广场沿江大道处与舒某、李某等二十余人相互斗殴。在械斗中，李某、肖某、黄某某等人被砍伤。经鉴定李某的伤情为重伤，肖某的伤情为轻伤。2011年4月29日上午，被告人赵某在刘某某的陪同下到（略）人民检察院干警张某戊处咨询投案自首的情况。当日下午即被公安机关抓获。

上述事实有法医鉴定结论、现场勘查笔录、证人证言、被告人供述等证据证明。

该院认为，被告人赵某在他人的邀约下参与持械聚众斗殴，构成聚众斗殴罪，虽然在同伙中进行积极鼓动，但无证据证明其到达现场后实施了具体的斗殴行为，系积极参加者，案发后虽然有投案自首的想法，但尚没有主动投案的行为，不能认定为投案自首，但其归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四某、第二十五条第一款、第二十六条第一、四某、第六十七条第三款之规定，判决被告人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

宣判后，原审被告人赵某不服，上诉提出：1、虽然自己被邀约参与了商量斗殴的事情，也跟着到了打斗现场，但并没有参加斗殴，在双方打斗前走了，不应对斗殴造成的严重后果全部负责；2、案发至今时隔4年，自己并没有潜逃外地，一直在县城跑运输，得知自己被网上通缉后，想投案自首，因公安机关原来的办案人员全部换了，不知怎样投案，刘某某有同学在检察院，于是2011年4月29日上午，刘某某陪同他到（略）人民检察院投案，向某丙察院领导张某戊如实交待了自己2007年参与聚众斗殴的情况，应当认定为自首。归案后，一直如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，请求从轻处罚，判处缓刑。

经审理查明，2007年1月25日晚上9点左右，舒某（已判刑）在（略）城水果批发市场内因打牌与黄某学发生纠纷，黄某学的弟弟黄某某（已判刑）得知后便带领蔡某、高某（均已判刑）等人赶至市场内将舒某打了一顿。舒某被打后不服气要报仇，便找到孙某帮忙，正在“一茗苑”喝茶的孙某遂打电话邀约强某、李某（均已判刑），后舒某、李某打电话喊来了被告人赵某和曾某等6人，强某又打电话喊来了张某甲、张某甲、范某、张某甲（均已判刑）等人，一伙人到“一茗苑”楼下商量是“谈和”还是打架，舒某态度坚决一定要打，孙某、强某、李某等人都主张某甲对方打，被告人赵某讲要打就打赢。孙某便要强某为首打架，因强某与黄某某很熟悉，不肯，孙某便安排李某为首打架，李某表示同意，孙某要众人乘车去滨江大道五强某码头等，自己则驾车带领强某、舒某、张某甲到沅陵镇城南新天宾馆旁边邓某经营的门面处取来砍刀进行分发，李某与被告人赵某等人也积极主张某甲发砍刀，之后，舒某多次打电话给黄某某，约他到龙舟广场打架。一伙人便屯集在龙舟广场等候黄某某等人。

黄某某打了舒某以后也做好了与对方打架的准备。当晚，黄某某便与冯进（已判刑）纠集了蔡某、高某、肖某（均已判刑）等二十余人持械等待与孙某、舒某一伙打架。

因强某与黄某某比较熟，孙某要强某找黄某某看能不能“谈和”，在（略）中医院门口，孙某、强某找到黄某某、冯进“谈和”，冯进坚决主张某甲架拒绝调和，并多次催促黄某某不要“谈和”，因此双方“谈和”未果。

当晚11点左右，黄某某、冯进一伙二十余人手持砍刀来到龙舟广场沿江大道与在此等候的舒某、李某等人发生械斗。在械斗中，李某、肖某、黄某某等人被砍伤。经鉴定李某的伤情为重伤，肖某的伤情为轻伤。

2011年4月29日上午，被告人赵某在刘某某的陪同下到（略）人民检察院干部张某戊（（略）X组成员）的办公室询问投案自首的事宜，并如实供述了自己的罪行。

上述事实，有下列经庭审质证且查证属实的证据予以证明：

1、法医学鉴定结论在卷证明，被鉴定人李某系被他人用刀类锐器砍击头面部、肢体及躯干部等处，其损伤程度已构成重伤，属七级伤残；被鉴定人肖某系被他人用刀类锐器砍切头颈部，其损伤程度已构成轻伤。

2、证人舒某、孙某、强某（均系同案人）的证言证明，2007年1月25日晚，黄某学在（略）城水果批发市场因打牌与舒某发生纠纷，其弟黄某某便带蔡某、高某将舒某打了一顿，舒某将被打之事告诉孙某之后，孙某将此事告诉了强某，舒某主张某甲打架，孙某便叫来了李某，强某叫来了张某甲、张某甲等人，舒某叫来了赵某等人，李某又叫来了曾某、欧某某等人，在“一茗苑”楼下，孙某、强某、李某、赵某、舒某在商量打架的事，孙某要强某为首打架，强某同意，孙某便要李某负责，赵某也在旁边讲要打就要打赢，后李某带起一伙人到龙舟广场等，强某打电话找向某丙借刀，孙某驾车与强某、舒某、张某甲四某到南岸取刀返回到五强某河码头，孙某安排发砍刀，而李某、赵某等也积极主张某甲发砍刀，舒某、李某、张某甲发刀后，舒某约黄某某到龙舟广场斗殴，在和谈未成的情况下，双方均持凶器在龙舟广场发生聚众斗殴，李某等人被砍伤。

3、证人李某（同案人）的证言证明，2007年1月25日晚，他受孙某邀约带曾某、欧某某等人到“一茗苑”楼下商量打架的事，大家都讲要好好打，要打赢，赵某在旁边也讲了要打就打赢，孙某要他带众人去五强某河码头等，孙某、张某乙等人去取刀，到五强某河码头后，张某甲等人在发刀，只有几把刀，6、7把管杀，孙某要众人到龙舟广场等，孙某和张某乙找对方“谈和”去了，期间，舒某多次打电话给黄某某，催他到龙舟广场打架。一个小时后，黄某某一伙20、30人持砍刀冲下来朝他们砍，对方人多，自己这边的人都跑散了，他只看见舒某在他身边和对方的人对砍，同伙的其他人砍没砍，他没注意也顾不上，对方一顿乱砍把他砍倒了。

4、证人张某甲、张某甲、张某甲、范某（均系同案人）的证言证明，他们受强某的邀约到“一茗苑”楼下，看见孙某、强某、李某、舒某、赵某在商量打架的事，都讲要好好打，要打赢。后张某甲跟孙某等人去取刀，并在五强某码头发刀，在龙舟广场张某甲、张某甲、张某甲持管杀与同伙冲入斗殴现场和黄某某方的人对砍，李某等人被砍伤，张某甲被迫跳河逃走。

5、证人曾某、欧某某（均系同案人）的证言证明，他二人受李某邀约来到“一茗苑”楼下，看见孙某、强某、舒某、赵某、张某甲、张某甲、张某甲等人在商量舒某被打之事，孙某问舒某怎么搞，舒某讲搞（指打架），孙某便要强某为首打架，强某没有同意，孙某便安排李某为首打。后孙某叫大家坐车去五强某河码头，孙某、强某取刀去了，取回来后李某、赵某等人讲把刀分了，张某甲发刀后，一伙人在龙舟广场等，等了约一小时后，黄某某一伙人从胜利公园下来，双方的人就冲在一起，李某被砍倒。

6、证人（对殴方）冯进、蔡某、高某、肖某、杨某某、陈德江（均系同案人）的证言证明，案件的起因、在龙舟广场发生斗殴的具体经过和李某、肖某、黄某某等人被砍伤的事实。与对方同案犯的供述基本一致。

7、证人向某丙证言证明，案发当天，他在“一茗苑”喝茶时，舒某打电话给他说和别人发生了纠纷，他来到“一茗苑”楼下，看见孙某也在楼下，舒某要他帮忙报仇，他没有同意。后来听讲李某已被砍伤。

8、证人邓某、向某丁的证言证明，2007年1月的一天，向某丙在他的店中放了一个装有东西的白色袋子，几小时后来了3、4个小伙子将放的东西取走了。

9、被告人赵某的供述和辩解证明，2007年1月25日晚上9点多钟，舒某打电话讲被人打了，要他去“一茗苑”，到了“一茗苑”楼下，看见孙某、舒某、李某、欧某某、强某等十多人在商量，他也跟随大家一起商讨此事，李某讲这架要准备好，不能上当，大家都讲同对方打，随后一起拦的士车到龙舟广场，孙某和强某开车取刀去回来后，张某甲发了刀，因为只有几把刀，有的人拿砍刀，有的拿钢管，在龙舟广场等，孙某、强某去“谈和”。约40分钟后，强某打电话给李某讲“谈和”谈不好，意思是要开始打架了。他就对李某讲“只有几把刀估计打不赢的，干脆散了。”李某讲“你们愿意走的就走，不走的就打，我不会走的。”此时，他便从精神病医院下面的巷子跑了。后来听强某等人讲李某被砍伤了、张某甲被追砍得跳河跑了。今年，得知自己4年前的事被网上通缉，想投案自首，因公安机关原来的办案人员全部换了，不知怎样投案，刘某某有同学在检察院，2011年4月29日上午他要刘某某带他到（略）检察院去投案自首，向某丙陵县检察院的干部张某戊供述了2007年参与聚众斗殴的犯罪事实。

10、证人刘某某的证言证明，赵某想投案自首，不知道要到检察院还是公安局，2011年4月29日上午他就带起赵某到（略）检察院找到同学张某戊投案自首。

11、证人张某戊的证言证明，2011年4月29日上午刘某某陪同被告人赵某一起到县检察院办公室找到他询问投案自首的法律问题，赵某向某丙讲了2007年参与聚众斗殴的事实，并讲公安机关原来的办案人员全部调走了，不知怎样投案，到他这里来就是为了投案自首的。

12、现场勘查笔录、现场图及现场照片在卷证明斗殴时双方所站的位置及案发现场的位置、基本情况，经当庭辨认，系斗殴现场，与各证人的证言相吻合。

13、通话详单在卷证明，冯进、蔡某、孙某、强某、舒某、李某及黄某某等双方相关人员在双方斗殴前后相互有过通话的情况。

14、辨认笔录在卷证明，经过证人孙某、强某、李某、张某甲、曾某对12张某甲同男性正面免冠照片辨认后，指出X号照片的人就是赵某。

15、户籍资料在卷证明，被告人赵某的出生年月等基本情况。

16、湖南省（略）人民法院（2007）沅刑初字第X号刑事附带民事判决书在卷证明，同案人冯进、蔡某、高某、李某、孙某、强某、舒某、杨某某、肖某、张某甲、张某甲、张某甲、范某等人判刑的情况。

本院认为，上诉人赵某受邀约参与在公共场所持械聚众斗殴的行为构成聚众斗殴罪，系聚众斗殴的积极参加者，在聚众斗殴共同犯罪中作用较小，系从犯，依法可以从轻处罚；案发后，主动到检察机关投案，并如实供述，系自首，依法可以从轻处罚。赵某上诉提出“在斗殴开始时就离开了，不应对斗殴造成的严重后果承担全部责任；案发后到（略）人民检察院投案，并如实交待是自首；归案后，一直如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，请求二审从轻处罚，判处缓刑”的理由，经查，虽然赵某在斗殴前，和同伙一起商量时讲了“要打就打赢”的话进行煽动，分发凶器时也积极主张某甲刀，但无证据证明其到达现场后实施了具体的斗殴行为，在聚众斗殴的共同犯罪中作用较小，系从犯，故原判对赵某适用《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四某不当；赵某有投案自首的想法，并且到了司法机关湖南省（略）人民检察院询问投案自首的相关法律，如实供述了其参与聚众斗殴的事实，应当认定为自首，一审法院认定其“尚没有主动投案的行为”与客观事实不符，并据此不认定其有自首情节错误；赵某归案后，一直如实供述，认罪态度好，有悔罪表现，对其适用缓刑确实不致再危害社会。故上诉人赵某的上诉理由成立，本院予以采纳。原判定罪准确、审判程序合法，但量刑不当、适用法律错误。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第二、四某、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（二）项之规定，判决如下：

一、维持湖南省（略）人民法院（2011）沅刑初字第X号刑事判决中对被告人赵某的定罪部分，撤销对被告人赵某的量刑部分；

二、上诉人赵某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。

（缓刑考验期自判决确定之日起计算。）

本判决为终审判决。

审判长杨某绪

审判员聂从容

代理审判员田芳

二0一一年十月八日

书记员蒋艳群